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作者 | 刘晓春 国青年政治学院互联网法治研究中心执行主任
在《商标法》第32条的情境之下考虑是否给予商标授权，根据目前《商标法》整个体系，我认为可以从三个角度考虑：一是对于在先权利的保护，它是一个对权利的保护问题，并不考虑标识的混淆或申请行为本身的正当性；二是考虑这样的注册会不会误导公众，这是一个混淆的视角，也涉及到商标法的基本政策；三是注册行为本身是不是具有不正当性，这是诚信原则规制的问题。
这些问题在《商标法》不同的条文中有不同的考虑和侧重的体现，不同的条款有不同的价值取向和政策考量。比如第15条，核心考虑的就是诚信原则，而不考虑在先权利或是产生混淆的问题。又如第32条，前半句关于在先权利的规定，字面上看是不怎么考虑误导效果和申请行为本身的评价，假设申请的是一幅图片的著作权，我们不会考虑申请行为会不会造成混淆，或者行为本身是否有恶意，因为著作权是绝对权利，申请行为进入了绝对权利管辖的范围。但是，细究下去，第32条前半句并不完全是绝对权利的思维。商标授权确权司法解释明确把保护范围扩大到在先权利和其他应当保护的权益。这让人很容易联想到侵权责任法中对权利和权益的讨论。虽然《侵权责任法》对权利和权益没有明显的区分，但无论是理论上还是域外法中，都是有区分的保护。比如，对权益的保护，法国法尽管其保护的构成要件与权利保护的要件相同，但认定的要求更严格，而德国法还在权利保护要件的基础之上加入了违背善良风俗等额外因素。因此，权利和权益不能是完全一样的保护方式。著作权、外观设计权等是绝对权，此时不考虑申请的混淆或不正当性，但如果涉及到的是权益，思路则会有所不同。
比如姓名权，它看似是一个绝对权利，一旦涉及到以姓名申请商标注册，就不再是传统意义上的姓名权本来应该包括的权利内容。我们观察到，有民法学者认为，姓名权在人格权的意义上是一个使身份特定化的权利，姓名被冒用是侵犯了人格权，但是把姓名注册为商标不一定侵犯了人格权。它已经不是传统意义上的绝对权，这时我们讨论将姓名注册为商标，以乔丹案为例，是否应当将它作为在先权利保护，实际上是对于姓名权延伸到注册商标的这一部分采用了权益保护的思维。这时更多考虑的是它是否会造成特定的联系，对相关公众造成误导。由此，我们从权利保护的角度转向了防止误导的角度。
所以，对第32条前半句进行解释的过程中，一旦涉及权利和权益的保护，不再是纯粹的保护在先权利的绝对权思维，而是在涉及某些在先权利时会考虑与相关公众的关系，从防止误导的角度出发。这实际上与第32条后半句考虑的角度比较接近，权利保护、误导公众和诚信原则都在后半句有所体现。比如不是所有未注册商标都保护，只是有一定影响的未注册商标才保护，而在界定“不正当”行为的时候，还要加入诚信因素的考量。
在司法解释中，姓名权、作品的名称、角色等“形象权”的客体，包括企业字号、简称，都明确规定了在误导的情况下才能排除在后申请，所以它们均不是绝对权利的保护模式。在将它们与在先使用并有一定影响的商标进行比较时，我们都会考虑到在后申请的商标可能会导致一定程度的误导，但是姓名、作品名称、角色等的知名度（有知名度才会导致误导）并不是来自作为商标性质的使用，通常只是由于作品的成功或者因为公众人物的成功使相关作品、姓名有了知名度；另一个不同是姓名等跟在先商标相比，可以排斥在后申请的范围非常大，没有类别的限制，保护力度甚至大于驰名商标。另外，考虑成立误导的时候要注意这是一个动态的问题。比如，当法律上给予角色名称排除在后申请的保护时，市场上出现哈利波特我们都会认为是跟JK罗琳有关，这种公众认知可以推导出误认的成立，但是如果我们在制度上不保护这些在先权益时，公众认知就不一定是这样的结果，相关公众可能就被引导到认为哈利波特的使用者并不必然跟罗琳相关，这是一个循环论证，说明误导的成立并不是一个必然的问题。
如果制度上试图去扩大在先权益的保护范围，那么就无法回避一个很重要的问题，即这些在先权益大多数缺乏有效的公示，这对于试图选择特定符号进行商标申请的不特定人构成了一个很重要的成本。申请人很难通过检索系统（适用于在先注册的商标）来发现和界定这些在先权益。如果说哈利波特构成在先权益还比较好确定，那么罗恩、赫敏这些次要人物是否也构成在先权益？权利（权益）的排他性在缺乏公示制度进行匹配的时候，会对他人的行动自由造成更大的威胁，这也是法律上对于尚未法定的“权益”保护保持谨慎态度的重要原因之一。
最后谈谈对于恶意抢注的规制途径的一点想法。现在很多的抢注是针对国外在先使用但没进入中国市场的商标，这是传统理论中商标地域性原则造成的制度投机空间，对这种行为的规制可以更侧重考虑诚信原则。商标的地域性问题实际上在商品和服务全球化的时代，应当呈现弱化的趋势。比如，跨境电商、海淘等互联网相关商业模式的出现，实际上在很大程度上消弭了商标的物理性地域限制，国外品牌也会对中国消费者产生实际影响，司法实践中有必要充分考虑到这些新类型商业模式的影响。
我们之前在做相关调研时发现，商标恶意抢注通常是批量抢注，具有类型化特征。当这种模式可以被通过类型化将其特征界定出来的时候，制度上可以针对这种模式进行针对性处理，侧重从诚信原则的角度，而不必然要考虑商标在中国境内的实际影响和在先使用。