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作者：陈浩 北京品源专利代理有限公司
在外观专利侵权的比对分析中，不能简单的比对涉案专利与涉案产品，应该尽量引入现有技术，明晰惯常设计，并通过应用外观专利无效的相关规定，确定涉案外观专利的授权性设计特征，使准确适用外观专利侵权的相关法律规定更具有操作性，从而更好的维护各方当事人合法利益，并能够进一步使包括法院在内的各方对外观专利侵权的判定趋于一致。
专利法第23条第1款和第2款规定了外观设计专利授权的重要条件，该两款也是无效外观专利的主要条款。其主要规定了：1）授予专利权的外观设计，应当不属于现有技术，也不属于抵触申请；2）授予专利权的外观设计，与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
上述规定的具体情况比较多，但实际无效过程中，经常用到的还是涉案外观专利与相同或相近种类的现有设计相比是否具有明显区别，也就是说，二者的差别对整体视觉效果是否具有显著影响，针对该点《专利审查指南》中指出需要着重考虑五项因素，其中的三项是实践中经常考虑的因素，分别是a、使用时，容易看到的部位设计变化对整体视觉效果更具影响；b、相对于惯常设计，其余设计变化对整体视觉效果更具影响；c、区别仅在于局部细微变化，对整体视觉效果不具有显著影响。
所谓的惯常设计就是现有设计中一般消费者所熟知的，只要提到产品名称就能想到的相应设计。对于这三项实践中应用的把握不仅是影响外观设计专利是否具备授权条件的重要因素，还是决定外观专利授权性设计特征的关键因素，因为外观专利授权性设计特征的确定对于产品外观侵权的判断显得尤为重要，所以对于上述三项实践中应用的把握对产品外观侵权的判断同样具有重要影响。
下面我们来看一下，最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题解释中对外观侵权做了怎样的规定。其判断产品外观是否侵犯外观设计专利权的标准主要体现在《解释》第11条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征（即：授权性设计特征相对于其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响）。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。当然关于判断标准，司法解释二中给出了“设计空间”的概念以及处理方式，本文不作为重点讨论。上述条文虽然给出了判断相同或者近似的最终标准是整体观察、综合判断，但真正具有可操作性的规定应是上述两条标准（一）和（二）。
对于第（一）条的规定容易理解，把握好两点，一是产品正常使用时，二是不区分是否是授权性特征（即：单纯考虑第（一）条时，不带入是否是授权性特征这一因素）；对于第（二）条的规定，其强调了授权性特征在外观侵权中所起到的重要作用，而授权性特征又是在外观授权或无效中产生的，因此，其将外观侵权与外观授权或无效紧密联系起来了。
外观设计的专利制度立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新性设计才能获得专利权，该创新设计就是授权性设计特征。正是由于外观设计专利相对于现有设计具有授权性特征，才使其设计具有创造性，从而满足专利法第23条规定的实质性授权条件，也正是由于授权性设计特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，因此，其对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响。
一般来说，对于满足实体授权标准的外观专利，其设计特征包括授权性设计特征和一般性设计特征，根据目前的相关规定，授权性设计特征通常是易见的、不属于惯常设计、也不属于局部细微变化，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的授权性设计特征，一般来说，被诉侵权设计与授权外观设计不近似；如果被诉侵权设计包含全部或部分授权性设计特征，是否一定能够得出被诉侵权设计与授权外观设计相同或相近似的结论呢？
本人观点是不一定，还要看其他区别设计特征对整体视觉效果产生的影响，如果其他区别技术特征对产品外观整体视觉效果产生了显著影响，一般来说，被诉侵权设计与授权外观设计不相近似，如果其他区别技术特征对产品外观整体视觉效果并没有产生显著影响，例如：1）其他区别技术特征不多，且不容易引起一般消费者的注意的；2）其他区别技术特征属于该类产品中的惯常设计的；3）其他区别技术特征属于产品外观设计局部细微变化的等等，一般来说，被诉侵权设计与授权外观设计相近似。由此可见，判断授权性设计特征对于外观侵权的判断具有重要的影响。
纵观目前地方法院，判断被控侵权产品和涉案外观专利是否相似主要还是看视觉效果影响较大的整体形状，对于所谓的局部细微变化的处理大都是对整体视觉效果不具有显著影响而导致侵权标准过于放宽，很少的判决中会实质考虑授权性设计特征在外观侵权中所起的重要作用，即使部分地方法院考虑到授权性设计特征在侵权判断中所应该发挥的作用，但是基于法院不具备审查授权性设计特征的能力，大多的授权性设计特征来源于外观无效阶段或专利权评价报告，而问题在于外观专利不进行实质审查。
因此，没有专业人员对其授权性特征给予认定，无效阶段专利复审委合议组不进行证据检索，其无效决定的依据均来自于无效请求人自行提出的，鉴于无效请求人的检索能力受限、对专利法律标准把握能力受限，因此，提供的无效证据并不全面，所以，目前专利复审委合议组对外观专利专利权是否稳定的判断仅限于请求人提供的证据得到的比对结果，其无法全面、准确地给出外观专利的授权性设计特征，这是导致外观侵权阶段不少地方法院会出现授权性设计特征认定有误，从而导致侵权判断结果出现偏差的原因之一。
在外观侵权的民事诉讼过程中，以往很多当事人，甚至律师或代理人在侵权比对的过程中，仅仅关注涉案专利以及涉案产品之间的关系，纠结在二者之中，导致外观侵权认定的主观性很大，而且可操作性也变得较差，难以把握其中的尺度，对是否构成侵权的把握也失去了方向，主要原因是没有将上述外观侵权的法律规定准确适用，如上所述，外观侵权认定的过程中，不仅仅要进行涉案专利和涉案产品之间的比对，更要引进现有设计，如同发明和实用新型专利侵权比对一样，首先要确定专利权的保护范围，只有引入恰当的现有技术，才能更好的界定出外观设计的保护范围，如果不引入现有设计，在侵权比对过程中就无法将授权性设计特征、惯常设计等因素考虑进去，也就无法将授权性设计特征与其他技术特征对整体视觉效果的影响力进行区分，从而无法准确适用“授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征更具影响”的法律规定，最终导致侵权比对结论出现偏差甚至错误。
对于侵权起诉方，为了在侵权诉讼中维护自身权利、占得先机，目前从各级审判判例中可以看到，已经有部分当事人在提起侵权诉讼时或者补交证据时，开始提供现有技术来证明涉案产品的“设计空间”较大，从而有利于被控侵权产品落入专利权的保护范围内。但对于被控侵权产品方如何在侵权诉讼中尽量维护自身利益呢？积极提供证据证明授权外观专利的授权性特征是一个较为实用的方式，如上所述，毕竟很多地方法院进行外观侵权判断时，主要看视觉效果影响较大的整体形状，而实际上很多产品，经过多年的发展后，其整体形状都大同小异，已经成为惯常设计，例如：SUV汽车的整体形状、儿童推车的整体形状等等。真正的授权性特征，也就是真正让一般消费者对二者进行区分的已经不是这些所谓的整体形状，而是设计在这些整体形状中的所谓的局部变化，所以，提供证据证明“整体形状”属于惯常设计，准确确定授权外观专利的授权性设计特征对侵权判断结果就显得尤为重要。
当大多数“整体形状”被证明属于惯常设计，之前所谓的局部变化，也就不再属于局部细微变化了，这里可以引用一下“设计空间”理论，也就是随着时间的推移，产品基本定型，“设计空间”逐步被压缩，从而使一般消费者对不同设计间的较小区别也容易关注到，进而上述所谓的局部变化也就被一般消费者加强关注了，使其成为区分的标准，构成授权性设计特征，这也符合产品设计发展的一般规律。
被诉侵权方如何来判断外观设计授权性设计特征呢？除了参考上述外观专利无效以及专利权评价报告中的内容外，一般来说就是针对外观设计进行相关现有技术检索，根据《专利审查指南》中外观专利授权的相关标准进行判断，尤其是针对上文提到的a-c点进行分析，最后，通过整体观察、综合判断得到涉案外观设计的授权性设计特征，通过这样的工作，可以真正反映出外观设计专利的创新性设计点，更清楚的界定出专利法赋予其保护的范围，从而判断被诉侵权产品是否涵盖了该些创新性设计点，以及该些创新性设计点在被诉侵权产品中具有影响的大小，进一步确定该涉嫌侵权的产品是否落入了外观专利的保护范围，这样能够更好的维护自身利益。
综上所述，在外观专利侵权的比对分析中，不能简单的比对涉案专利与涉案产品，应该尽量引入现有技术，明晰惯常设计，并通过应用外观专利无效的相关规定，确定涉案外观专利的授权性设计特征，使准确适用外观专利侵权的相关法律规定更具有操作性，从而更好的维护各方当事人合法利益，并能够进一步使包括法院在内的各方对外观专利侵权的判定趋于一致。