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作者 | 吕成伟 上海市协力（苏州）律师事务所
摘 要：专利归属权纠纷作为专利纠纷案件的一种，一直以来无论是数量还是入选各地法院典型案例的比例相较于专利侵权案件，都明显偏低；而其中关于职务发明的纠纷，也因为很多企业一直以来忽视知识产权的管理，鲜有发生。但是近年来随着企业知识产权意识的提高与人员流动的加快，职务发明纠纷案件的数量逐年提升，但若将这些已公开的判决书分析就可以发现，各地法院的尺度差异极大，尤其是针对离职后一年内作出的发明创造，在法律规定非常笼统的情况下，导致司法实践的情况略显混乱。本文通过对现有判例进行了详细分析，旨在通过归纳，找到统一裁判尺度的思路，尽可能降低此类案件的不确定性。
关键词：权属纠纷 现有技术 相关性 职务发明
一直以来，各地法院受理的专利纠纷案件多以侵权案件为主，知识产权界对于专利侵权案件的研究已经到了比较深入的地步，无论是最高院的司法解释还是各地的典型案例，又或者诸如北京高院针对侵权案件出台的详细的判定指南，使得专利侵权案件的裁判尺度得到了一定程度的规范。但是相比而言，专利纠纷案件中另一类不可忽视的案件——专利权权属纠纷却并未得到如此的“礼遇”，并没有专门的司法解释、典型案例或指导性文件对其审判思路与尺度进行统一规范，尤其是针对权属纠纷中的职务发明纠纷，仅有的法律依据就是现行《专利法》第六条与《专利法实施细则》第十二条。事实上，相同的内容早在2000年《专利法》与2001年《专利法实施细则》中就已经出现，“历史”不可谓“不悠久”，但与这“悠久”的历史不相匹配的，是操作层面规范的缺失。
近年来，随着各企业知识产权保护意识的提高，加之技术人员的流动加快、专利的价值逐步被重视，专利权权属纠纷案件的数量呈逐年递增趋势。但是，业内对于此类案件的观点存在较大分歧。有人曾表示，此类案件事实的判断较为简单，不需要对相关判断标准进行过度的细化，但如果深究为何“简单”，则无法获得一个相对统一的答案。笔者也在自己代理此类案件的过程中，愈发体会到此类案件事实的判断难度有时并不亚于专利侵权案件，法院的自由裁量权非常大。在目前尚无司法解释进行具体指导的情况下，会使当事人、代理人面临此类案件时存在相当大的困惑，非常有必要通过判例等方式来建立客观、完善的判断标准。本文通过对目前能够检索到的典型裁判文书进行分析，旨在尝试探寻共性，整理出切实可行的审理与代理的一般思路，归纳出相对统一的认定标准。
一、专利争夺战：新时代企业与员工的“分家析产”
全民创业时代，掌握了尖端技术的小企业无疑掌握了有力的“杠杆”，而确保这一“杠杆”发挥作用的重要武器就是专利，因此对于任何企业来说，一旦有核心技术人员的离职，都有可能引发专利争夺战，其重要程度丝毫不亚于离婚案件的“分家析产”。
因离职导致的专利争夺战对应的案由是“专利权权属纠纷”或“专利申请权纠纷”，都涉及到职务发明的认定。如果技术人员直接把明显属于原公司的技术原封不动地、以自己的名义申请专利，事实关系就很简单，也没有必要特别撰文分析，本文中笔者想探究的是一种相对复杂的情况。例如，Y原本是X公司的技术人员，负责过某产品的研发工作，双方未就履职过程中的知识产权归属进行明确约定；后Y从X公司离职后到Z公司入职；几个月后，Z公司申请了关于该产品的专利，但是专利具备创造性的发明点并不是Y在X公司工作时完成的。这种情况下一旦进入诉讼，无论是X公司、还是Z公司都会觉得“公理”站在自己一边：一方面，X公司觉得Z公司能作出相关的发明创造，显然离不开Y在X公司就职时积累的工作经验；另一方面，Z公司与Y都会认为，专利得以授权的核心发明点与X公司并无关联，X公司的行为无异于“打劫”。
职务发明案件涉及的法条并不多，主要是《专利法》第六条与《专利法实施细则》第十二条，其中前者明确了认定职务发明的两个的要件，二者之间是“或”的并列关系：执行本单位任务，或主要利用本单位的物质条件；后者对于“执行本单位任务”又做了细化，将其拆分为三种情况：在本职工作中作出的发明创造、履行单位交付的本职工作以外的工作中作出的发明创造、离职后一年内与本职工作或分配任务有关的发明创造。前文所提到的例子属于第三种情况，而如果作出发明创造时尚未离职，那么就属于前两种情况。考虑到实际发生在员工在职期间私自将相关技术申请专利的情况的比例并不多，即便发生了诉讼，通常也是公司胜诉居多。但是在员工离职后1年内申请的专利，由于存在一定程度的“真空期”，导致了情况更加复杂，此时如何理解《专利法实施细则》第十二条第一款第（三）项中的“有关”二字，将会成为案件的关键；而这种理解将会不可避免地掺杂明显的主观判断因素，法官的自由裁量权较大，使得此类案件的结果变得较难预测；进一步地，此类案件的“个案特性”会非常明显，双方的争议也会进一步被放大。
二、“有权任性”还是“无所适从”：尺度差异天差地别
根据目前能够检索到的案例，笔者注意到各地法院的裁判尺度存在较大差异，尽管如此，仍有可以挖掘的细节，对法院审理此类案件的思路进行反推。
案例一：图强公司诉汪某案，最高人民法院（2014）民提字第90号
汪某原是图强公司的总经理、法定代表人，曾于在职期间参与制定了图强公司关于某种锚杆的标准审定会，后汪某离职并在一年内向国家知识产权局申请了名称为“组合式锚杆”发明专利，该专利于2008年2月20日获得了授权。图强公司于2011年向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求确认上述专利权归属图强公司。
该案历经一审、二审、再审，法院最终认为，汪某在图强公司担任总经理并参与了锚杆相关标准的制定，彼时图强公司尚属一家小公司，可以认定汪某的工作职责与工作内容不仅仅是宏观上的领导与管理，还负责具体的技术工作，因此对锚杆的质量改进与研发属于其本职工作。接着，在本职工作与涉案专利相关性的判断上，最高院在该案中采用了较为宽泛的认定标准，即二者属于同一技术领域，且汪某的本职工作包括了对锚杆的“改进与研发”，而涉案专利又是对锚杆的改进，故认定汪某的本职工作与涉案专利存在关联性，涉案专利为职务发明。
案例二：吴某、陈某诉翟某案，江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0120号
吴某、陈某与翟某作为股东，于2003年共同设立了“一匙通”公司，该公司成立后就一直从事研制和开发“一匙通数码智能锁”项目，2004年又与常州市科技局签订科技项目合同，载明研究内容是一匙通数码所、钥匙、钥匙设定器。后翟某以自己的名义将上述技术申请了多项专利。吴某、陈某将翟某诉至法院，要求确认涉案专利归属一匙通公司所有。需要特别一提的是，由于翟某任一匙通公司法定代表人，掌握一匙通公司的公章，其余股东只能以翟某损害公司利益为由，以自己的名义提起诉讼。翟某则认为，涉案专利的研发已经于一匙通公司成立前就研发完成，不属于职务发明。
法院认为，判断涉案专利是否属于职务发明创造，主要看两点，一是确定涉案专利的技术方案的完成时间，二是确定一匙通公司提供物质条件的目的是什么。如果完成时间是在一匙通公司成立之前，或一匙通公司提供物质条件的目的并非为了完成发明创造，仅仅是为了验证或实施发明创造，那么涉案专利就不属于职务发明。本案中，在翟某就技术方案的完成时间举证不到位的情况下，推定技术方案是在一匙通公司成立后，再结合一匙通公司与常州市科技局的合同可以认定，一匙通公司提供的物质条件是为了研发涉案的技术方案，故认定涉案专利属于职务发明。
案例三：安瑞公司诉柏某、安杰思公司案，浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第181号
2006年，柏某入职安瑞公司，担任工艺工程师，在职期间，安瑞公司曾经申请过名称为“一种内窥镜取样钳”、“一种内窥镜活体取样钳”两项实用新型专利，柏某作为工程师曾经在相关的零件图“杯座”上签过字。2011年12月，柏某从安瑞公司离职，到安杰思公司担任研发工程师；2012年4月，安杰思公司申请了名为“内窥镜用取样钳”的实用新型专利，柏某为发明人。安瑞公司于2013年9月向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求确认“内窥镜用取样钳”实用新型专利归安瑞公司所有。
本案中比较关键的一份证据是有柏某签名的“杯座”零件图，法院的主要观点是涉案专利的全部技术方案均未对“杯座”进行改进，因此涉案专利并非是在此启示下作出的技术方案，与柏某此前的工作不具有相关性，一审驳回了安瑞公司的诉讼请求。而在二审判决书中，浙江高院更是加入了如下一段说理：“若仅因柏某曾在安瑞公司担任过工艺主管，可能接触过安瑞公司有关内窥镜取样钳产品相关技术材料，即将其离职后一年内作出的相同领域的发明创造归属于安瑞公司，这样的做法不当扩大了前述法条所涉的‘与在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关’的范围，不利于保障劳动者的择业权利，也不利于促进技术革新”，最终驳回上诉，维持原判。
案例四：东育公司诉袁某案，上海市高级人民法院（2016）沪民终171号
袁某曾于东育公司处任高级工程师，在东育公司与客户的多次合作中设计“切边卷取机”；后袁某离职并于2007年申请了名称为“带钢连续酸洗的切边处理装置”的发明专利，并于2010年获得授权。东育公司将袁某诉至上海知识产权法院，要求法院确认该专利归东育公司所有；袁某则认为涉案专利要解决的技术问题、采用的技术手段都与其本人在东育公司工作时的本职工作、分配任务无关。
法院经审理认为，袁某参与设计的切边卷取机已经通过使用公开的方式成为现有技术，袁某有权在现有技术的基础上进行发明创造。现袁某申请的涉案专利技术方案相较于现有技术，增加了“切边导料管”和“底板翻动机构”，虽然可以认为涉案专利的技术方案完全包含了东育公司的在先技术方案，但“不能据此认为两者具有同一性并进而认为涉案专利即应归东育公司所有”，二者属于不同的技术方案。一审法院驳回了原告东育公司的诉讼请求，二审法院维持原判。
案例五：天明公司诉英特莱公司案，北京知识产权法院（2015）京知民初字第32号
天明公司的前身是北京某防火装备厂，曾于2000年将其“双轨特级防火卷帘和无机布基防火卷帘”产品向有关部门送检，彼时被告的法定代表人刘某参与送检过程，并免费提供了相应的物质材料；同年，刘某向国家知识产权局提交了“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明专利申请，并于2003年授权，刘某为专利权人。后该专利几经转让，现专利权人为刘某实际控制的英特莱公司。天明公司于2015年起诉英特莱公司，要求法院确认涉案专利归属天明公司。被告英特莱公司则辩称，涉案专利系刘某自行研发，与天明公司无关，且天明公司提起诉讼已过诉讼时效。
本案虽然不属于离职后一年内申请的职务发明案件，但笔者认为该案在认定“相关性”时采用的标准与其他法院存在不同，故特别将其纳入讨论范围。一审法院认为，涉案专利权利要求1中的技术特征“帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯，由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层”并未出现在原告天明公司提交的证据中，因此涉案专利技术与天明公司证据中涉及的技术存在实质上的差异，最终驳回了原告的诉讼请求。
以上五个案例的判决思路与结果不尽相同，具体来说可以归纳为三类：
1、站在涉案专利与原告证据是否属于同一领域的宏观角度看待相关性。即便涉案专利的技术方案并没有出现在原告的证据中，但由于属于同一技术领域，只要被告曾经在原告处从事过研发工作，就一概认定为“相关”，涉案专利属于职务发明创造。
2、站在涉案专利打算解决的技术问题的角度看待相关性。这种思路好比拿着“放大镜”对涉案专利与原告证据进行观察，进行并不严格的“准技术比对”，以区分出涉案专利的发明点，再结合发明点，从解决的技术问题、采用的技术手段、达到的技术效果等几个方面分析，与原告证据进行比较，看是否具备相关性。
3、站在权利要求是否具备同一性的角度看待相关性。如果把第二种思路比作“放大镜”，那么这种思路就可以称作“显微镜”，在前述案例五中，法院审理的重点放在了原告的证据中是否包含了涉案专利全部权利要求对应的技术方案，如果有权利要求中的核心的技术方案没有出现在原告证据中，则法院倾向于认为“不相关”，这种思路比较接近于侵权案件中的技术比对。
可以看出，这三种思路对应的审理尺度之间的差异非常大，而任何一种思路也都能够找到自圆其说的方法，笔者个人倾向于第二种相对折中的思路，因为无论是第一种还是第三种思路，均略显极端：用“同一领域”作为上位概念来解释“相关”二字，明显与当今社会各行各业走向细分领域的趋势相悖，不利于促进技术的进步；而如果将权属纠纷当作侵权纠纷来处理，只判断涉案专利的权利要求中有没有包含原告证据中的内容，则对于一些距离创造性“一步之遥”的在先方案无法保护，使得企业研发时如履薄冰，不得不对每一个技术人员产生怀疑，这同样不是法律制定者所期望看到的。
笔者认为，出现前述这种巨大差异的根本原因在于此类案件缺少更加具体的司法解释或指导案例进行规制；而每年全国各地法院评选的十大知识产权案例中，也多为侵权纠纷，鲜有知识产权权属纠纷类案例上榜，笔者呼吁应当在今后的评选中适当提高此类案件的比例，为今后的审判与代理工作提供更多的参考判例，最终能促进相关司法解释或指导案例的出台，以达到真正统一尺度之目的。
三、以现有技术作为“标准线”：缩小争议范围，降低不确定性
“仰望星空，仍要脚踏实地”。司法解释或指导案例的出台需要时间，而在现有法律规定尚不完善、案例指导制度鲜有权属纠纷类案件的现实环境下，为了降低此类案件中的不确定性，尽量统一“相关性”的裁判尺度，笔者的观点是：首先要尽可能缩小原被告双方的争议范围。而划分争议范围的关键在于对涉案专利技术方案的“拆解”，换言之，有必要在涉案专利中将“现有技术”与“发明点”划分开，将具有创造性的特征给“过滤”出来，这一部分才应当是原被告双方的主战场，而对于在专利权权属案件中讨论可能涉及创造性的问题，笔者通过与一些知识产权实务界人士交流后，发现有两种相反的观点：一种观点认为，法院无权对专利是否具备创造性作出评价，在权属纠纷中评价专利的创造性，属于越权；另一种观点认为，对于专利权归属的判定，应当重点考虑被告是否存在自行研发的可能性，如果涉案专利所依靠的基础确实能够通过公开渠道查询到，那么在这种情况下就不能贸然推定被告的研究基础来自于原告。
笔者个人支持后一种观点，因为这种思路本质上并不是针对涉案专利进行创造性评价，而仅仅是被告对涉案专利技术方案的来源的合法性进行解释的一种思路，这里可能会涉及到涉案专利与现有技术、涉案专利与原告证据、原告证据与现有技术的三方技术比对，通过三方比对，可以有效地缩小争议范围，明确核心的争议焦点，而这种在现有技术与专利要保护的技术之间划上一条分界线，也只需参考申请专利者主观上的“分界线”即可，因为此类案件中，被告在申请专利时的主观心态是判断涉案专利技术来源的重要标准之一。反过来考虑，如果一项技术已经被公开了，理论上任何人都有权在此基础上进行改进并将相应的技术方案申请专利，被告在专利中如果也明确表示参照了该现有技术，那么被告即便在原告处有过工作经验，也很难说清改进后的专利究竟是主要基于现有技术还是在原告处的经验，此时法院应当综合判断被告是否具备相应的能力研发或研究出改进的技术方案。
举一个相对复杂，但在实践中有很大概率碰到的例子：涉案专利的独立权利要求包括了A、B、C三个技术特征，说明书也是围绕这三个技术特征展开的论述；在“发明目的”中，专利权人认为A属于现有技术，B、C是在A的基础上进行改进后增加的技术特征，具备创造性，这里专利权人主观上认为A是现有技术，B、C是“发明点”；但事实上，B也属于现有技术，C不是现有技术，此时仍然应以专利权人的主观认知优先，暂时将B作为发明点之一。
接下来，将本文第一部分所举的例子套用在上述假定条件下：自然人Y是X公司的员工，在X公司就职时，参与了A技术的研发，后来Y从X公司离职加入了同行业的Z公司，并在加入Z公司后不到一年的时间内，Z公司就申请了一项专利，发明人为Y，其权利要求中包括了A、B、C三个技术特征，并且在“发明目的”中记载，B、C是该专利的发明点。该专利经国家知识产权局审查，认为A、B均为现有技术，但该专利基于C具备创造性，获得了授权。授权后，X公司将Y、Z公司诉至法院，要求确认涉案专利属于Y在X公司就职时的职务发明，应当归X公司所有。
对于X公司提交的证据，我们作以下两种假设：
假设一：若X公司的证据中只出现了A特征的相关内容，并未出现B、C特征，那么Y在X公司就职时涉及的全部都是现有技术，在Y与Z公司能够举证证明A属于现有技术后，双方的争议焦点就缩小至“Z公司是否具备能力在现有技术的基础上研发得到B、C特征”。如果B、C特征属于较为重大的改进，且在X公司的证据中找不到任何可能产生技术启示的蛛丝马迹，那么涉案专利不宜认定为职务发明；相反，如果存在相应技术启示的“痕迹”，则应当进一步判断知晓这些“痕迹”，是否必然能够研发出涉案专利的B、C特征，这里可能会涉及到争议焦点缩小后的第二轮举证。
假设二：若X公司的证据中同时出现了A、B特征的相关内容，未出现C特征，那么鉴于B特征同时出现在了X公司的证据与涉案专利中，且被Y与Z公司作为“发明点”写入了专利，那么可以认为在申请专利时，Y与Z公司主观上并不认为B属于现有技术，在Y与Z公司未能举证B特征系自主研发时，应当推定这一特征来源于X公司，即便Y与Z公司在庭审中举证证明B特征为现有技术，笔者认为也并不影响前述推定，因为在判断相关性时，应当以申请专利时Y与Z公司的主观状态优先。
在以上假设的情形中，不排除部分被告可能会主张涉案专利的全部技术方案属于现有技术，但笔者认为，专利权权属纠纷案件同样应当遵循“禁止反悔”原则，若部分被告真的主张全部技术方案属于现有技术，即便该诉讼中原告的诉讼请求被驳回，原告同样可以通过专利无效宣告来实现对被告的制约，那么在无效宣告程序中，被告的这种主张显然就成了不利陈述，从这个角度讲，“无赖式”地否认全部技术方案为现有技术就成了不折不扣的“损招”；另一方面，如果原告也过多阐述涉案专利的技术方案属于现有技术，若最终专利归属权判给原告，被告同样可以通过无效宣告来“以彼之道，还施彼身”。因此对于双方来说，此类案件无异于一台精密的手术：如何在“现有技术”与“发明点”之间划好这一“刀”，对各方律师来说，都是一次巨大的考验。
结合以上假设的案例，可以尝试归纳出如下的举证责任分配原则：
1、由原告举证证明被告的工作职责、分配任务，以及被告的专利申请情况等。
2、由被告举证证明其作出涉案专利的可能性，例如自行研发、检索现有技术、涉案人员的技术背景等。
3、根据被告提供的自行研发、现有技术证据，进行“三方技术比对”，将属于自行研发或现有技术的内容从涉案专利中拆分开，缩小争议焦点。
4、如有必要，可以就缩小后的争议问题再次分配举证责任。
5、综合双方全部举证情况，作出判断。
完成以上步骤，就到了最后的判断阶段。通过之前的拆解与举证责任的分配，客观上已经将“相关性”的尺度框定在了一个相对较小的范围内，而在确定最终尺度的“临门一脚”上，笔者认为法院还应当考虑涉案领域的技术发展情况：若该领域属于相对冷门领域，或相关技术处于刚刚起步阶段，则应当采用相对较宽的尺度，对于技术启示的认定不应太“苛刻”，例如某项技术的研发需要苛刻的低温实验条件，被告从原告离职后申请了与该技术相关的专利，此时即便涉案专利中的发明点未出现在原告的资料中，只要被告无法拿出真实有效的自主研发证据，仍可推定涉案专利与被告此前在原告处的工作有关；但若某项技术领域已经发展较为成熟，则应当持较为谨慎的尺度，在原告的资料中未提及涉案专利的发明点时，不宜认定存在相关性。一言以蔽之，这有些类似于外观设计侵权案件中的“设计空间”理念，即应当根据不同行业“创新空间”大小的不同，来酌定“相关性”的尺度。
综上，通过对涉案专利技术方案的拆解并进行三方技术比对、细化举证责任，可以对“相关性”的尺度进行第一次约束；通过对涉案专利技术领域“创新空间”的判断，又对“相关性”的尺度进行了第二次约束；在对判断尺度进行两次约束后，笔者认为可以解决前文提及的“相关性”认定尺度严重不统一的问题。当然，这一类自由裁量权较大的案件本身受到政策影响的可能性比较大，因此即便对判断尺度进行了约束，不确定性仍然不可避免地存在，从另一个角度讲，依旧给原被告双方留下了不小的努力空间。
四、精细化：大势所趋，寻求保守与创新之间的微妙平衡
在如今的移动互联网时代，似乎人类一切行为的价值追求都崇尚简单化，这种理念本身并没有错。但是对于知识产权诉讼，尤其是专利诉讼来说，其中涉及了太多的技术细节，在面对此类案件时，利用法律的不完善，采用“简单粗暴”、“快刀斩乱麻”式的思路显然是不合适的，尤其是此类案件很多时候“或左或右”也许都能够言之成理，此时采用过于简单化的理念，极有可能在一些案件中留下权力寻租的“抓手”，这对于实现个案的公正，进而通过无数个案推动司法改革来说，是存在巨大隐患的。
《道德经》有云：“天下难事必作于易，天下大事必作于细”。现如今各行各业都逐步向细分领域发展，对于知识产权诉讼，尤其应当做到精细化。本文尝试归纳了专利权权属纠纷的一些共通点，旨在探究统一尺度的思路与方法，或许有思考不成熟之处，但只要是对此类问题进行深究，无论采用何种思路与方法，笔者相信都需要在每个个案中对涉案专利的技术方案、对各方提交的证据材料、对检索到的现有技术等必须做到全方位熟悉，这无论是对于律师还是法官，无疑是一次不小的挑战，这也将进一步促成各法律职业的精细化、专业化。而站在另一个角度，将专利权权属纠纷的审理思路精细化，也是为了更好地在原被告之间找到那个最恰当的“平衡点”：对于原告来说，需要有完善的司法制度保证自己的成果不被“窃取”，从状态上来说，处于守势，谓之“保守”；对于被告来说，同样需要有合理的判决在其创新成果与原东家的技术基础之间划出界限，对于界线以外的突破与创新能够予以保护，从状态上来说，处于攻势，谓之“创新”。二者缺一不可，同一主体可能时而攻势、时而守势。法律存在的意义，就是为了实现二者之间微妙的平衡，最终实现整体技术的进步。我们相信在法律人的共同努力下，就此类案件暂时缺少高屋建瓴的指导意见的现状，会在不久的将来得到圆满解决。
参考文献：
［1］程永顺主编：《专利权权属判例》，知识产权出版社2010年11月第1版。
［2］最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选（分类重排本）-知识产权卷》，人民法院出版社2017年2月第1版。
［3］最高人民法院（2014）民提字第90号民事判决书。
［4］江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0120号民事判决书。
［5］浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第181号民事判决书。
［6］上海市高级人民法院（2016）沪民终171号民事判决书。
［7］北京知识产权法院（2015）京知民初字第32号民事判决书。
［8］袁博、朱婷婷：《论设计空间在外观设计相似判定中的作用——以浙江万丰摩托公司车轮外观设计案为视角》，载《企业与法》2012年第1期，第53-56页。