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作者：蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
突破法定赔偿的核心条件，即法定赔偿显失公平。向上突破法定赔偿，一般有七种做法：证据保全法、推定赔偿法、禁反言法、许可使用费翻倍法、第三方数据论证法、司法鉴定法、合理估算法。专利价值低、侵权情节轻微、过错小、经营规模小的案件，也可向下突破法定赔偿。向上突破法定赔偿，原告负有举证责任。向下突破法定赔偿，被告负有举证责任。没有扎实的证据和充分的说理，不能突破法定赔偿。
专利法第六十五条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由此可见，专利侵权诉讼法定赔偿的上限是100万元，下限是1万元。但是，司法实践中，专利侵权赔偿数额向上突破100万元、向下突破1万元的情形时有发生。
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”此后，北京、上海、江苏、浙江等地也都在指导意见中作出了类似规定。最高法院和各地法院的司法政策表明了突破法定赔偿的核心条件，即法定赔偿显失公平。
何为“法定赔偿显失公平”？笔者选取专利侵权的典型案例，梳理总结司法实践认定“法定赔偿显失公平”常见情形，以期对实务有所裨益。
1、法定赔偿上限显失公平，需要向上突破法定赔偿
司法实践中，认定法定赔偿上限显失公平，一般有七种做法。
（一）证据保全法
如果法院根据专利权人的申请，作出证据保全裁定，查扣了侵权人的财务账册、销售合同等证据，经审计可得侵权人的销售额，依据保全的证据或者结合其他证据可酌定被控侵权产品的合理利润率，以上两项乘积即为侵权人的非法获利。在正泰公司起诉施耐德公司侵犯实用新型专利权案中，温州中院封存了被告销售发票及清单共计29本。法院委托审计得出被告销售被控侵权产品的销售额，根据被告提供给工商、税务部门的财务资料得出被告销售全部产品的平均营业利润率，即使采取有利于被告的原则，亦可得出被告销售侵权产品营业利润为3.5亿余元，故全额支持原告诉讼请求3.3亿余元。
（二）推定赔偿法
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”这就以司法解释的形式在专利侵权诉讼中正式引入了推定赔偿规则。在司法实务中，受担保金额、证据线索、操作风险等因素的影响，申请证据保全并不容易。推定赔偿可以在申请证据保全失败的情形下，适当转移举证责任。但必须注意的是，推定赔偿不等于全额支持原告的诉讼请求。推定赔偿可以为高额赔偿甚至突破法定赔偿打下一定的基础，但具体赔偿数额仍须在考虑证据的基础上合理确定。
（三）禁反言法
以被告宣称的获利情况作为计算被告获利的证据，在司法实践中经常被认可。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第三十条规定：“在没有其他参考依据的情况下，可以根据侵权人在有关媒体上宣传的销售数量作为认定其销售侵权商品数量的参考。”《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第三十三条规定：“被告在被控侵权出版物或者广告宣传中表明的侵权复制品的数量高于其在诉讼中的陈述，除其提供证据或者合理理由予以否认，应以出版物或广告宣传中表明的数量作为确定赔偿数额的依据。”上述规定对专利侵权诉讼也有参考价值。在施特里克斯公司起诉发达公司等侵犯发明专利权案中,法院裁定保全被告财务账册等证据，被告拒不履行证据保全裁定。原告提交的公证书显示：被告网站宣称其主营产品为电水壶温控器（即被控侵权品）,年营业额为每年人民币5000万元至1亿元,月产量为60万套。北京一中院据此判决被告赔偿200万元，此为推定赔偿规则结合被告宣传情况作出的典型裁判。
（四）许可使用费翻倍法
如果原告主张的许可使用费真实、合理、可信依据许可使用费的合理倍数计算赔偿数额，即使突破法定赔偿也是令人信服的。在好孩子公司起诉上威公司等侵犯发明专利权案中，原告2007年公证购买了被控侵权品，并在诉讼中提交其2002-2004年的普通许可使用合同及发票作为证据，证据显示使用费为每年50万元，该合同曾于2002年在国家知识产权局备案并已履行完毕。南京中院认为：《专利实施许可合同》签订于诉讼发生前，且在国家知识产权局办理了备案并已实际履行，其许可费用可以作为确定赔偿数额的依据。综合确定赔额为许可使用费50万元的3倍，判赔150万元。
（五）第三方数据论证法
如今电子商务活跃，有些被控侵权品通过淘宝、京东等电商平台销售，电商平台显示的销售数据可以作为被控侵权品销量的证据。在松下株式会社起诉金稻公司等侵害“美容器”外观设计专利权案中，原告提交的公证书显示：淘宝网、阿里巴巴网站、京东商城共销售被控侵权品1841万余台，被诉侵权产品平均售价约为260元。北京知识产权法院全部支持原告诉讼请求，判决被告赔偿损失300万元、诉讼支出20万元。金稻公司上诉称，除其开办的“金稻旗舰店”外，其他网站销售的被控侵权品多为假货,网络上显示的销售数量不真实。北京高院认为：上诉人未就此提供相应证据,对其上诉主张不予采信。本案中，淘宝网、阿里巴巴网站、京东商城均与本案当事人无利害关系，原告以第三方电商平台展示的销量论证被告侵权获利，具有一定合理性。
（六）司法鉴定法
在化工等领域，对现有证据进行专业分析或司法鉴定，有可能得出被控侵权品的产量。对现有财务证据进行审计，可能得出被控侵权品的合理利润率。在川东化工集团诉启明星公司等侵犯发明专利权案中，公安机关曾在刑事侦查中委托司法鉴定，鉴定意见表明：通过计算化学反应方程式的分子量得出，川东化工集团用磷酸酸化甲酸钠生产甲酸联产各种磷酸钠盐的方法，每产出一吨甲酸的同时相应产出2.67吨三聚磷酸钠（即被控侵权品）。审计结论表明：2008年度川东化工集团每吨甲酸的平均利润为929.31元，每吨三聚磷酸钠的平均利润为1130.55元。重庆五中院认为：启明星公司甲酸及其联产产品三聚磷酸钠分别乘以每件专利产品的合理利润所得之积的和，已经远高于川东化工集团主张的损失300万元，故全额支持原告的诉讼请求。
（七）合理估算法
赔偿数额往往难以精确计算，但突破法定赔偿需要充分的说理。在VMI荷兰公司诉双骏公司侵害发明专利权案中，广州知识产权法院认为：涉案发明专利技术门槛高，在被告拒不提交相关证据的情况下，合理推定原告关于该行业平均利润率为20%的陈述可信。以原告购买侵权产品（16寸）的过程和价格为例，从原告2月26日订购至被告同年4月11日按约交付产品，可估算1对（台）侵权产品的生产周期最多需时一个半月，以一条生产线为计算单位，被告每年可生产8对（台）产品。被告自述从2013年年末开始生产侵权系列产品，初算至2016年6月已有两年半的时间。上述因素的乘积：40万元（单价）×8对（台）×20%平均利润率×2.5（年）=160万元，可为被告生产侵权产品至今获利的保守估算。广东省知识产权局在被告经营场所现场勘验时还发现了被告自认亦使用了侵权技术方案的另1对（台）18寸的侵权产品。结合被告的生产规模，假定被告生产线为2条，则被告至今获利至少320万元（160万元×2）。判决全额支持原告诉讼请求300万元。在上述算法中，虽然利润率和被控侵权品的产量均为估算，但估算的依据基本合理，推算过程环环相扣，运算结果令人信服。
2、向下突破法定赔偿
专利法的特殊之处在于，不仅规定法定赔偿的上限（100万元），还规定了法定赔偿的下限（1万元）。专利法旨在保护创新，但并非所有的专利都能为“创新驱动战略”作出重大贡献。1万元虽然不高，但对于有些案件来说，被告的获利明显不可能达到1万元。如果判决被告赔偿1万元，也将造成显失公平的结果。
从实务分析来看，向下突破法定赔偿的案件类型比较单一，一般具有以下特点：1、专利价值低，多为实用新型或者外观设计；2、侵权情节轻微，多为销售或者许诺销售；3、被告主观过错较小；4、被告经营规模小，获利能力差。在贾莹诉刘跃林侵犯“卫生刷包装盒标贴、挂牌”外观设计专利权案中，被告刘跃林系小商品市场的个体工商户，经营包括锅碗刷在内的日用杂货。刘跃林在收到贾莹寄来的《停止侵权通知书》后仍然销售侵权产品，贾莹以每把2元的价格购买了锅碗刷3把。刘跃林提交的发货单显示购进数量为30把，单价为1.20元。北京二中院一审判决被告赔偿损失1000元、合理支出1000元。贾莹不服，提起上诉，认为应在1万至100万元之间判决。北京高院认为：涉案专利为产品标贴、挂牌，而不是锅碗刷产品本身的外观设计，其在销售利润中所占份额不宜认定过高。故驳回上诉，维持原判。
但是，如果不完全符合上述条件，也不宜突破法定赔偿的下限。在恒昊公司诉余清才销售玻璃侵害 “玻璃（羽扇斑斓）”外观设计专利权案中，北京二中院曾于2008年判决余清才停止侵权、赔偿损失1万元及诉讼支出1千元（前案），恒昊公司2012年再次起诉余清才侵害同一专利权（后案）， 北京二中院在后案中判决被告赔偿五千元，北京高院二审维持原判。最高人民法院再审认为：余清才在后案中的行为属于重复侵权和持续侵权，过错明显。一、二审法院在适用法定赔偿条款时，在没有证据显示本案中存在需要考虑的特殊情形时，所确定的赔偿数额不仅低于前案，且低于法定赔偿数额的最低限，一、二审法院的相关裁量缺乏法律依据，本院对此予以纠正。改判：余清才赔偿恒昊公司经济损失两万元及诉讼合理支出1840元。最高院的再审判决表明，在被告重复侵权、持续侵权、过错严重的情况下，不宜突破法定赔偿的下限。
3、突破法定赔偿的限制
法定赔偿是对司法权的限制，突破法定赔偿的正当性在于法定赔偿显失公平。论证“法定赔偿显失公平”，可以合理酌定部分计算因素（比如利润率），可以运用证据规则（比如推定赔偿），但都必须有扎实的证据和充分的说理。突破法定赔偿，必须受到证据的严格限制。能否突破法定赔偿、在多大程度上突破法定赔偿，均取决于在案证据。向上突破法定赔偿，原告负有举证责任。向下突破法定赔偿，被告负有举证责任。没有扎实的证据和充分的说理，不能突破法定赔偿。