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作 者：李 越 专利复审委员会质量保障处处长; 魏 聪 专利复审委医药生物申诉二处审查员; 李亚林 专利复审委员会化学申诉二处处长。
关键词：创造性；最接近的现有技术；技术领域
创造性作为专利授权实质性条件中最为重要的条款，在专利授权和确权审查中占据重要地位，创造性审查体现的是对于发明创造相对现有技术做出贡献的评判。而我国创造性评判所采用的“三步法”式审查基准建立在“最接近的现有技术”基础上，围绕“最接近的现有技术”进行逻辑演绎，最接近现有技术的确定对于衡量发明智慧贡献的大小、评判技术主题的可专利性具有关键意义。
对此，《专利审查指南》做出普适性的规定，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,它既可以是“与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术”；也可以是“与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”1。
可见，对于最接近现有技术的确定，应当从所处的技术领域、涉及的技术问题、产生的技术效果、实现的功能及其技术方案本身等多个角度进行综合判断。其中，技术方案是技术特征的集合，然而这种特征的集合是发明出于解决技术问题的目的所采用的发明构思以及构思付诸实践转化而来的技术手段的外在表现，故对于发明构思及其相关技术手段的考量在确定最接近的现有技术过程中的作用也是不容置疑的。
一、以技术领域划设范围
技术领域是发明产生的土壤。存在于相同或相近的技术领域的发明创造，经常面临相同的技术问题需要解决，并常应用相同或类似的技术手段。因此，不论是专利审查，还是当事人请求无效，均需要从海量的现有技术里获取最接近现有技术，在此过程中，从与发明相同或相近的技术领域入手成为实践中最常见的且有效的选择。
确定技术领域最直接的依据就是技术方案的用途。这意味着，最接近的现有技术经常存在于与发明相同或相近的应用领域中。例如，针对要求保护场发射型显示装置的专利申请，应当在涉及显示装置的较宽技术领域中优先选择“场发射型显示装置”这一应用领域的现有技术文件作为最接近的现有技术评判创造性2。
第100159号复审决定要求保护一种低分子量聚乙二醇（PEG）-坦索罗辛结合物的发明申请，坦索罗辛化合物是用于治疗良性前列腺增生的药物，发明利用PEG来增加坦索罗辛的水溶性，从而减低该药物对中枢系统的毒副作用。驳回决定使用的对比文件1公开了用PEG对青霉素酰化酶进行化学修饰的技术，所述的青霉素酰化酶起到反应“催化剂”的作用，在半合成抗生素及其中间体的制备中促进产物的生成，该现有技术利用PEG来形成两水相生物转化，使PEG修饰后的酶富集于一相，酶催化反应的产物主动转移至另一相。
之所以驳回决定以对比文件1为最接近的现有技术，在于发明与对比文件1都引人注目地利用了PEG，但是，基于不同的应用可知二者显然属于既不相同、也不相近的两个技术领域。进而，通过这样明显的领域上的差异能够判断出对比文件与发明所要解决的技术问题是无关的，且所用PEG的分子量、功能、施用对象、作用方式也存在较大差异（例如涉案发明中PEG的分子量为282，对比文件1中却为10000），导致对被修饰物的物理和化学性能也产生了显著影响。由此可知，如在确定最接近现有技术时首先考虑到二者应用领域的差异，从而能够详细审视在关键技术特征看似“被公开”的表象下蕴含的问题，则可以避免依据对比文件1作出驳回决定。
根据应用领域初步设定对现有技术的检索和选择的范围能够从庞杂的现有技术海洋中缩小获取最接近现有技术的范围。但是，应用领域相同或相近并不对最接近现有技术的确定构成绝对的限制，技术问题以及功能的相同或相似性同样足以引导本领域技术人员在此基础上进行进一步的改进。例如，虽然发明与现有技术的应用领域不同，但若二者基于同一原理、以基本相同的技术手段利用相同的功能解决相同或相似的技术问题，则应用领域不同的事实并不会阻碍本领域技术人员基于技术问题或功能的指引，到相关技术领域去找到该现有技术，将其作为通向发明技术方案的起点。
第40592号复审决定涉及保护一种微波陶瓷元器件制作的激光微调刻蚀方法，对比文件1公开了一种用激光照射对石英晶体进行微调的方法。针对复审请求人提出的“石英和陶瓷在用途、材料性质和工作信号频段方面都存在差别，属于不同领域产品”的观点，虽然申请与对比文件1加工对象的性质和具体应用领域有差别，但激光微调刻蚀陶瓷和石英这样质地坚硬的材料在原理和功能上是类似的，均利用激光束可聚集成很小的光斑，当达到适当的能量密度时，可有选择地气化部分材料，以解决精密调节微电子元器件的问题，且涉及激光微调刻蚀技术的现有技术文献也已经给出该技术可通用于许多集成电路元器件的教导。这种技术问题与功能上的一致足以指引本领域技术人员以其作基础，进行进一步改进或适应性调整。
二、以技术问题引领方向
我国创造性审查基准的第三步因其结论直指创造性的评判结论而成为“三步法”中最有显识度的步骤，因而大家通常容易注意到，此步骤是基于“现有技术是否给出将区别技术特征应用于最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示”3 进行判断的，体现了技术启示的寻找与确定是以技术问题作为内在驱动力的评判思路；然而，这样的评判思路是贯穿于“三步法”的始终的，这意味着第一步——确定最接近的现有技术时，对技术问题方面的考量同样至关重要。
具体看，笔者认为，在众多考量因素中，最接近的现有技术应当与发明要解决的问题相关是一项不容忽视的要求，人们应当沿着技术问题指明的方向寻找“三步法”的最佳起点的定位。只有发挥技术问题对于确定创新基础的引领作用，才能使三步法的适用与实际创新的正向方向相契合。反之，与发明要解决的技术问题无关的现有技术不适合成为最接近的现有技术。
对于任何一篇现有技术文献而言，只有当所属领域技术人员面对发明要解决的技术问题时，通过对该现有技术整体呈现的信息进行研究，能够确定该现有技术与发明关注的目标之间在技术上存在内在的联系，这篇现有技术文献才有可能成为最接近的现有技术。这样的内在联系，既可以体现为该现有技术中明确或者含蓄地记载了发明所关注的问题，例如该现有技术中存在着、提出希望解决或者已经解决了相关问题，也以体现为在该现有技术中虽然没有记载，但本领域技术人员通过阅读现有技术的内容，能够理解出其客观上存在着相关的问题有待解决或者已经解决，还可以是，二者要解决的技术问题虽然不同，但存在相关性使得该现有技术恰好处于发明解决技术问题的过程中的某必由环节。
实践中存在的一种片面的做法是仅将发明与现有技术二者要解决的技术问题进行比较以确定二者之间是否存在相关性，然而不难理解，即便是达到二者要解决的技术问题完全相同、且均得以解决的理想状态，也只说明该发明有可能属于该现有技术的替代方案；而以技术问题作为驱动力其实是回归发明创造的正向的形成过程中，将最接近现有技术作为发明要解决的技术问题的土壤、起点抑或桥头堡来看待的，由此最接近现有技术与发明要解决的技术问题的相关性并不一定严苛地要求其同样以发明要解决的技术问题为研发的目标，因而，非常重要的一点在于，上述相关性的确定是以该有技术的整体是否与发明要解决的技术问题之间存在联系作为判断的着眼点。
第25725号复审决定的涉案申请涉及一种安瓿灌装工艺。根据说明书的记载，由于安瓿瓶身体积小、且由薄玻璃制成，使得头部段内径与灌注头外径的大小很接近，因而在灌装过程中容易出现两种问题：一是头部破碎；二是药液残留在头部的内周上，影响后序的熔封质量，并使药液量不准确。为此发明要解决的问题是使灌注头能够精准地伸入安瓿瓶的头部段的中心位置的“精确定心”，于是对灌装设备中安瓿的头部段定心装置的结构进行了改进，并请求保护。证据1涉及一种以啤酒瓶为例的一般饮料瓶的灌装生产线，其在灌装过程中虽然也需要解决定位问题，使得在保持瓶子直立的过程中瓶子之间并不产生相对动，但一般饮料瓶的灌装工艺不需要达到安瓿灌装对于“精确定心”的这种要求，不存在上述“精确定心”所追求的技术目标。由于证据1并不存在争议专利所关注的特定技术问题，本领域技术人员想要使安瓿在灌装过程中定位精准，不会将啤酒瓶这类一般饮料瓶作为进行改进的基础，故该证据不适于作为本专利的最接近现有技术。
在确定最接近的现有技术时，发明与现有技术之间存在的相同技术特征的数量多寡是考虑因素之一，但应当明确的是，“技术问题的相关”与“相同技术特征的多寡”相比，是需要更为优先考虑的因素。虽然很多时候公开发明较多技术特征的现有技术容易成为最接近的现有技术，但若该现有技术与发明所要解决的技术问题无关，则说明二者之间存在的区别即便数量“少”，却是足以导致技术方案出现实质性的差异的，这样的实质差异往往使得二者技术发展的方向和路径也会不同。如以这样的现有技术为基础挑战发明技术方案的创造性，通常是困难的。
第40348号复审决定涉及一种香波组合物，其将脂肪链烷醇酰胺用作溶剂，使固体溶质溶剂化，以形成液态且易于流动的均匀组合物，还可包含余量的水。该技术方案的实质在于采用了特定的有机溶剂以使香波的有效固体成分得到充分溶解，形成更加浓缩的香波高浓度溶液。对比文件1公开了一种香波组合物，以水为主要组分，对固体溶质形成了含水的分散或乳化混合物，其目的在于使香波具有良好调理效果，并对皮肤刺激性较低。二者之间的区别技术特征仅在于对比文件中的水的含量高，或者可以理解为本发明的固体溶质的总含量要高。
然而，对比文件1采用水作为溶剂形成的是普通的香波低浓度悬浊液或者乳浊液，关注的是怎样使香波更适于护理头发并降低皮肤刺激，完全不涉及怎样尽可能地溶解香波中的固体溶质以提高浓缩度的技术问题。在对比文件1与发明要解决的技术问题无关的前提下，本领域技术人员不会想到进一步提高对比文件1中固体溶质的含量；退一步讲，即使想到进一步提高固体溶质的总含量，也不会想到通过使其中的脂肪链烷醇酰胺的含量提高以促进固体溶质的溶剂化，所以，如以此为最接近的现有技术，则本领域技术人员难以显而易见地得到发明的技术方案。
现有技术的技术方案是否与发明要解决的技术问题相关的判断经常受到二者之间用途以及应用领域的影响。如果某一现有技术与发明的用途差异较大，容易导致该现有技术与发明要解决的技术问题毫无关联的现象出现，则以该现有技术作为改进的基础将会丧失进行改进的目标，难以获得通向发明的路径。例如，本领域技术人员难以想到对现有技术中用于横梁式货架的立柱孔型结构进行改造，在立柱的一个侧面折弯，并与另一立柱相配套，用螺栓将二者锁固，从而得到发明要求保护的用于电缆工程的梯架锁固件方案，可见，对技术问题的相关性进行认定时需要考虑用途因素以及由用途所决定的技术领域的因素4。
三、以发明构思和相应的技术手段选定评判基础
确定最接近的现有技术，核心在于从现有技术中找到与发明技术方案最密切相关的技术方案。因此，尽管如前所述，现有技术与发明要解决的技术问题存在内在的联系是一项重要的要求，但最终影响最接近现有技术的确定的环节仍然在于技术方案之间相似性的比较。现有技术中与发明最密切相关的技术方案应当是，在技术上与发明最为接近、经过较少或者较为容易的改进或调整就能够得到要求保护的发明的技术方案。
通常而言，如果现有技术的技术方案与发明所述的技术领域相同或相近，该现有技术希望解决与发明相同或相似的技术问题，且二者在解决技术问题的过程中所采取的发明构思相同或相近，具有较多相同的技术特征，导致在面对发明所要解决的技术问题时，本领域技术人员会将该现有技术作为进行改进的基础，则这样的现有技术就是非常理想的最接近的现有技术。
第80745号复审决定涉及的发明要求保护某抗性基因制备疫苗的用途。对比文件1同样是为了最终制备疫苗，尝试初步筛选相关抗性基因，其公开的是一段与该抗性基因相关的标签序列及其潜在用途，但从基因序列结构的比较上来看长度与发明申请是有差异的。对比文件2则公开了与该抗性基因具有高度同源性的序列，仅存在个别核苷酸残基位点的差异，但其未记载该序列的功能和性质。
如果仅仅从结构近似的角度分析，无疑对比文件2将成为最接近的现有技术的首选。然而，决定认定，尽管发明申请与对比文件1的序列结构差异较大，但是两者要解决的技术问题都是为了获取血吸虫抗性靶基因以便制备疫苗，采用的技术路径都是通过筛选血吸虫噬菌体展示cDNA文库，得到靶基因表达序列标签。不同在于，发明在筛选到标签后继续进行了表达，并验证分析了其免疫效果，进而将对应的抗性基因用于制备疫苗。尽管现有技术是筛选到标签的阶段，但其明确提到，今后有必要将标签“进行免疫预防实验，以验证其作为候选疫苗的可能性”。并且对于所属领域技术人员而言，在抗性标签的基础上得到相应抗性基因并制备疫苗的过程，属于生物工程领域疫苗的一般性研发思路，该研发过程中采用的也是该领域的常规技术手段。
可见，发明与对比文件1的发明构思是一脉相承的，本领域技术人员在该现有技术的基础上，有充分动机和足够的能力利用其所公开的标签，获得相应的抗性基因用于制备疫苗。即对比文件1公开了发明申请对现有技术进行改进的基础，同时教导了改进方向，尽管其没有直接公开抗性基因的全长序列，但是由于表达标签的获得正是发明研发构思中必要的节点，实际上提供了完成发明的最佳起点，因此，对比文件1相对于对比文件2而言更有资格被认定为相对于本发明而言最接近的现有技术。
具体案件中的情形有时较为复杂，同一技术领域中客观上也存在着需要解决多种不同技术问题的情形。如果某一现有技术与发明涉及的技术问题互不相关，并且，该现有技术与发明出于解决各自技术问题的目的而采用了不同的发明构思、甚至选取的是相悖的技术手段，则仿佛是沿着不同的路径攀登不同位置的两个山峰一样，这样的现有技术显然不适合作为攀登本发明这座高峰的起点或大本营。
通过上述案例还可以发现，判断现有技术在技术上与发明的接近程度时，以技术特征的数量来衡量较为流于表象，因而相对于二者之间共有技术特征的数量多寡，发明构思以及与发明构思直接相关的技术手段是否相同或者相近居于更为重要的地位。一般来说，采用的发明构思一致、且与该构思直接相关的技术手段也相同或相似的现有技术，可被看作是沿着与发明较为一致的技术路径谋求解决技术问题的现有技术，较之构思和主要技术手段差异大的现有技术，如以这样的现有技术为基础进行改进，显然更有希望得到发明专利授权。
第67483号复审决定涉及的申请要求保护一种γ-Fe2O3基磁凝胶的制备方法，其分散相为Zn-γ-Fe2O3微粒，分散介质为HNO3水溶液，其中还具体限定了分散相的制备方法以及合成后磁凝胶的各种物化参数。驳回决定引用对比文件1作为最接近现有技术，结合对比文件2认为涉案申请不具备创造性；复审决定则引用对比文件2作为最接近现有技术，原因在于：
对比文件1公开了γ-Fe2O4基磁凝胶的制备方法，其中分散介质及合成后磁凝胶的物化参数与涉案申请相同，二者的区别主要在于，对比文件1选用ZnFe2O4颗粒作为分散相，由此导致分散相的制备方法也存在差异。对比文件2明确公开了与涉案申请的分散相和分散介质均相同的γ-Fe2O3基磁凝胶，并且分散相的制备方法也与涉案申请基本一致，区别在于所用分散介质的酸浓度不同，导致合成后磁凝胶的多项物化参数均与发明不同，因而从表象上看，与发明之间的区别特征在数量上较多。
虽然对比文件1公开了涉案申请较多的技术特征，但其发明构思与涉案申请差异较大，由于采用的分散相与涉案申请并不相同，由此导致所合成的是与发明完全不同的磁凝胶。假如采用以制备γ-Fe2O4基磁凝胶为目的的对比文件1作为起点，由于技术路径不同，要想得到发明则需要对分散相的类型和制备方法均作出改变。但是，假如采用以制备γ-Fe2O3基磁凝胶为目的的对比文件2作为起点，因其具有与发明一致的发明构思，且均采用分散相γ-Fe2O3颗粒制备γ-Fe2O3基磁凝胶，本领域技术人员所需进行的调整仅仅是分散介质的酸浓度，且这样的调整在现有技术中存在技术指引。至于合成后磁凝胶的物化参数的不同，看似使得二者之间出现了较多的区别特征，但所属领域技术人员了解，这些产品参数是由合成方法的原料和制备方法所决定的，并非发明为实现其构思而采用的技术手段，可以预见当对酸浓度进行调整后，所测出的凝胶的各项参数自然也会发生相应的变化。可见，采用与该申请具有一致发明构思及相应技术手段的对比文件2是与发明更为“密切相关”的现有技术，由此应将其确定为最接近的现有技术。
四、以欧美立法司法实践作为宏观参照
他山之石，可以攻玉。更何况由于历史的原因，我国创造性立法及审查标准的诸多方面都与欧美专利法有着深刻的渊源。
举例说来，美国专利法第103条规定了与我国创造性相对应的非显而易见性，该法条所需要考虑的现有技术范围不仅包含判定美国专利法第102条（即涉及新颖性及“占先”规定）的现有技术，还有“与请求保护的发明或与所要求保护的主题所涉及的问题有关的技术域”5 的现有技术；进一步地，联邦巡回法院在其经典判例中将选择现有技术的标准明确为应当是“与发明同属相同技术领域”以及“与发明人所要解决的特定题合理相关”的现有技术，因为后者“逻辑上讲会使发明人在考虑问题时引起他的注意”6 。同时，在分析将对比文件结合的“理由、启示或动机”时，相关经典判例亦强调了技术问题对于寻找相关现有技术的重要性，即“所要解决的问题的性质引导发明人去注意可能与解决该问题相关的对比文件”7 。欧洲在确定最接近的现有技术时，在提出发明目的或效果是否相同是首要考虑因素时，强调关注“目的和效果的相同，而不是技术特征披露的多少，这样可以使得选择最接近的现有技术时更符合发明产生的过程，其创造性评判的推理过程更具说服力”8 。可见，美国和欧洲的立法和司法实践为前述依据“与发明所要关注的目标之间的内在技术联系，来确定最接近现有技术的思路提供了一定的支撑。
同时，我们注意到欧美各自具有一定的自身特点。美国非显而易见性的评判是在整体考虑不同现有技术的基础上，依据判断主体自身的能力水平确定能否结合或者改进得到发明技术方案9 ，体现出其对于现有技术的选择原则既适用于“最接近现有技术”，也适用于与其结合的现有技术，由此获得的现有技术往往不是唯一的；且在经典判例10 中还特别强调，虽然在技术上存在采用最接近现有技术的方案解决本发明要解决的技术问题的可行性，但是本领域技术人员依然有动机去寻找其他相关的现有技术的教导来决定如何解决该技术问题。相比较下，欧洲更加注重最接近现有技术的独特地位，将其表述为本领域技术人员可使用的通向发明的“最有希望的跳板”11；其申诉委员会进一步强调，最接近的现有技术应该是“提供了最适宜评价创造性的起点，涉及为了相同的目的而构思，或者与要求保护的发明具有相同目标的现有技术”12 。
可见，对于最接近现有技术的选择是与各国创造性评判的整体方法思路相适应的，由于我国《专利审查指南》鉴了欧洲的“问题和解决方案方法”的创造性评判逻辑，所以从具体操作上近似度更高。由此提示我们，在我国创造性审查的实践中，最接近现有技术的确定亦需要与我国现行的“三步法”评判基准相适应，应当借鉴不同判断基准蕴含的思想和原则的内在精髓，但不可一味照搬照抄欧美的具体做法。
五、以最接近现有技术的确定标准指引专利审查与代理实务
明晰最接近现有技术的确定标准，对于专利审查具有积极的指导意义。作为专利创造性评判的基础，最接近现有技术的确定属于“以三性为主线的全面审查”中不可或缺的内容，直接影响着创造性评述的思路和结论。例如，出于检索策略的应用，容易实际上以现有技术公开能否覆盖尽可能多的权利要求技术特征作为选择最接近现有技术的标准，这是检索思路与创造性评判思路之间的有待调和之处。然而可以理解，如果选取的“最接近现有技术”不能够成为现有技术整体的最佳代表，将发明与之比较则会造成对发明所做贡献的认定不准确；如果选取的“最接近现有技术”不能成为称职的“三步法”的逻辑起点，则本领域难以获得以此为基础完成发明创造的动机，容易在技术启示的判定环节中出现失误，得出错误的创造性结论。再如，创造性评判中容易出现为赋新诗强说愁的现象。当面对多篇现有技术时，一旦发现其中某篇现有技术公开了涉及专利申请发明点的关键技术手段时，往往会直接将其确定为最接近的现有技术；于是，该现有技术是否存在发明所关注的技术问题有待解决以及该手段在现有技术中解决的技术问题与其在专利申请中是否相关等等问题往往会被遮盖起来，结果导致强评强判，为审查结论的偏差留下隐患。采用前述最接近现有技术的确定标准规范专利审查，就能够有效地避免上述问题的发生，提高创造性评判的合理性与说服力。
同时，明晰最接近现有技术的确定标准，对于广大创新主体亦具有现实价值。创新主体在答复审查意见或者无效宣告请求时，其抗辩意见往往更加聚焦评判的结论，而忽视评判的过程；更加聚焦“三步法”中启示动机的判断，而忽视“三步法”评判的起点，这相当于默认了审查员或者无效请求人对于最接近现有技术的选取。但从前述分析可以看出，最接近现有技术的选择影响的是评判的根基，创新主体可以尝试对于最接近的现有技术提出不同的看法，理清思路，借由技术领域、技术问题、发明构思及相应的技术手段等方面，或者直接利用不同的最接近现有技术提出争辩，从而证明专利具有创造性。
综上所述，在《专利审查指南》对于最接近的现有技术做出了原则性规定的基础上，近年来的审查实践已经促使最接近现有技术的判断思路和具体判断方式逐步走向清晰明朗。系统分析阐释本文所载案例及其他各类典型案例的《专利复审委员会复审无效案例指引》一书即将出版，裁判者和创新主体均可借此更加体系化地了解和体会专利复审委员会的相关观点，在为专利权人提供公平保护的同时，给予社会公众合理的预期，维护公众的信赖利益，促进专利审查与代理实务间的良性互动，提升专利授权和确权质量，践行严格的知识产权保护政策。（第二作者、第三作者所作贡献等同第一作者）
注释
1 《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.
2 傅玉，技术领域对最接近现有技术选取的重要性，《中国知识产权》，2011年总第51期。
3 《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节
4 第28909号无效决定（201320516744.X）
5 专利法原理，第二版，罗杰·谢克特等著，第5章第5.2节
6 966 F.2d, 659, 23 USPQ2d, 1060
7 75 F.3d 1568, 37 USPQ2d 1626 (Fed. Cir. 1996)
8 欧专局申诉委员会案例法，第8版，第I部分，第D章，第3.2节
9 MPEP，2015年11月版，专利性部分，第2141章第2节C段
10 851 F.2d 1401, 7 U.S.P.Q.2d 1500 (Fed. Cir. 1988)
11 欧专局申诉委员会案例法，第8版，第I部分，第D章，第3.4节
12 T 1241/03