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作者 | 国家知识产权局专利复审委员会 刘鹏
【牟言小序】
借鉴于欧洲的“问题-解决法”，在专利复审案件的创造性判断中，我国采用“三步法”这种较为客观的判断方法，以期能准确还原发明正向过程，得出正确结论。而其中第一个步骤，即最接近现有技术的选取容易被忽视而陷入直接以是否存在技术启示进行评判的误区。本文通过一个案例，说明应当如何把握最接近现有技术的选取。
【理念阐述】
作为“三步法”判断创造性的第一步，《专利审查指南》（2010）第二部分第四章规定了最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，并以例举的形式指出了最为密切相关的情形，其中涉及的因素包括技术领域、技术问题、技术效果或用途、公开的特征数量，并提到在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
欧洲“问题-解决法”中的第一步同样也是确定最接近的现有技术，其审查指南规定了最接近现有技术是指单独一篇参考文献中公开的特征的组合，其是通过显而易见的改进从而得到本发明的最佳起点。在选择最接近的现有技术时，首先考虑的是与本发明具有相同的目的或效果，或者至少与请求保护的发明属于相同或相近的技术领域。而在实际判例中，针对不同的案件，可以基于相同技术领域具有最多共同特征来选取，也可以基于是否客观地解决相同或相似的技术问题来选取等；同时，在一些判例中，也对不适合作为最接近现有技术的情况进行了论述。例如在编号为T644/97的案件中，欧洲专利局上诉委员会认为，如果根据最接近的现有技术公开的内容得出要解决的问题与要保护的问题的主题不相关（它没有提到至少一个本专利说明书中记载的任何一个问题），那么该方案实际上就永远不会显而易见，因为本领域技术人员任何想要以显而易见的方式与要求保护的主题建立考虑的关联性的努力一定是失败的。
美国专利商标局尽管并不使用“三步法”，但在美国专利审查程序手册中也出现了最接近现有技术的论述，其总体的标准是：现有技术可以来自相同或者不同的技术领域，解决相同或不同的技术问题，只要就发明所涉及的主题而言，该现有技术符合逻辑，并引起发明人的注意即可。
综合比较中国、美国和欧洲关于最接近现有技术的规定来看，具体的适用标准均不完全相同，这也正是由于最接近现有技术是审查员或者请求人在后检索提供的文件，其是否是真正的发明起点未尝可知，而验证是否是真正的发明起点其实并不重要，通常也无法验证，不同的发明创造本身就可能源于不同的情形、基于综合的知识来发展形成。但同时，这并不意味着任何一篇检索提供的现有技术均可以作为最接近现有技术，其至少是合理、可行的起点，与申请人所关注的技术问题具有合理的相关性。此外，在评判创造性时，基于选取的多个并行的起点，还需要逐起点的分析第二步和第三步，从而得出最终是否具备创造性的结论。
在选取最接近现有技术的过程中，应当注意一些特殊情况，在此特殊情况下，应尽量避免选择这样的现有技术作为发明的起点：一是该现有技术不可能存在发明专利申请中提出的要解决的技术问题；二是该现有技术结合区别特征后会得出不合理或不合逻辑的结论；三是该现有技术提出了相反的教导。
【案例演绎】
一件专利复审案例涉及发明名称为“一种获取地理位置信息的方法及装置” （专利申请号：201310028209.4），其发明目的在于现有移动终端通过GPS定位和GIS电子地图的绘制只能获取该移动终端用户自身所在位置的地理信息，无法获取与该用户进行联系的目标联系人的地理位置信息。因此，提供一种获取地理位置信息的方法，以解决现有移动终端无法获取目标联系人的地理位置信息，其技术方案中明确限定了目标联系人将当前地理位置信息在短信息正文中输入，发送给用户。说明书中记载了通过目标联系人在短消息正文中输入地理位置信息之后进行的处理，能够使得用户快速、准确地获知目标联系人的位置。驳回决定中以权利要求相对于对比文件1和公知常识的结合不具备创造性为由予以驳回。
对比文件1背景技术部分描述了在目前的现实生活中，例如出现野外救援的情况，由于野外地理标志不清楚，被救援人员无法获知自己的准确位置，因此无法通过电话的方式告知救援人员自己的准确位置，其他人如果能够通过被救援人员的手机获取到被救援人员的位置，将大大提高救援效率。因此，提供了一种基于短信定位方法及系统公开了发送方手机自动查找对应的地图坐标并将其作为短信的内容发送给接收方手机。
合议组认为，根据该对比文件1的描述，其所针对的场景中，发送方（即目标联系人）根本不清楚自己的位置，也就意味着不可能输入自己的位置，而只能通过手机本身的定位系统（例如GPS定位）来实现位置的获取。因此，在对比文件1设定的情境下，目标联系人不可能获知自己的位置，也就不可能准确地输入自己的当前位置，结合所区别之特征，只可能得出不合逻辑的结论。而且客观上，通过目标联系人在短消息正文中输入地理位置信息之后进行的处理，能够使得用户快速、准确地获知目标联系人的位置，获得了有益的效果。
从该案的审理过程可以看出，选取合适的现有技术既是评述创造性的起点，也是评述创造性的前提，而合适的现有技术是在对整体现有技术准确理解把握的基础上，选择至少是合理、可行的起点，与申请人所关注的技术问题具有合理的相关性，并进而依照后续的步骤进行创造性的评判，得出客观的结论。