合肥知识产权律师网
作者 | 陶钧
来源 | 京法网事
关键词 网络服务提供者 竞争关系 公认的商业道德 合法权益
裁判要点 在信息网络环境下，因该领域自身所特有的“开放性、跨界性、互通性”等特点，经营主体依托此领域所呈现出的竞争行为也具有多样性，由此对其竞争行为正当性的认定，应当结合信息网络自身的特点，从竞争行为具体实施者的判断、双方是否存在竞争关系、如何界定经营者的“合法权益”、涉案行为是否违反“公认的商业道德”以及是否会造成对公平竞争秩序的破坏等方面予以认定。若被告在无正当理由的情况下，所实施的被控行为侵害了其它经营者的合法权益，并扰乱社会正常经济秩序的，应当认定构成不正当竞争行为。
相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条
案件索引
一审：北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第31020号（2016年1月25日）
二审：北京知识产权法院（2016）京73民终125号（2016年6月8日）
再审：北京市高级人民法院（2016）京民申3469号（2016年10月27日）
基本案情
爱空间科技（北京）有限公司（简称爱空间公司）诉称：我公司是中国第一家标准化家装互联网公司，率先提出了互联网家装概念。在我公司名为“爱空间”的网站上，创造性地提出一系列宣传口号，并配上了大量原创的图片和文字。我公司的设立受到各类媒体的广泛关注，并将之报道为“小米进军家装市场”。2015年1月，我公司发现河南车前草计算机科技有限公司（简称车前草公司）在其运营的名为“装一网”的网站上（网址www.zxdyw.com）大量盗用我公司网站的图片、文字及宣传口号。发现上述情况后，我公司在2015年2月向其发函警告，但对方置之不理，且在2015年3月新设立名为“爱空间”的侵权页面（网址www.30786.zxdyw.com），以“北京爱空间装饰有限公司”自居，直接使用我公司“爱空间”企业名称、标识及我公司网站上的图片、文字及宣传口号。综上，车前草公司的行为构成不正当竞争，故诉至法院，请求判令车前草公司立即删除“装一网”上与我公司“爱空间”网站上相同及相似的内容，停止不正当竞争行为；判令车前草公司赔偿我公司经济损失人民币五十万元及为制止不正当竞争行为支付的合理费用五万元并承担本案诉讼费用。
车前草公司辩称：第一，我公司与爱空间公司营业范围不同，双方不属于一个行业，不存在竞争关系；第二，爱空间公司所诉称的删除相关内容、停止虚假宣传的诉讼请求已无实际意义，所诉内容在我公司网站上已于2015年4月7日之前删除；第三，原告所起诉的涉及侵权的图片、企业名称、文字等内容系我公司平台的注册会员上传，我公司没有审核的义务，我公司没有侵权故意，在提醒会员店可能造成误解后，立即对会员店相关图片进行了删除；第四，爱空间公司主张的经济损失及合理损失无事实依据；第五，爱空间公司诉称的关于“小米家装”、“北京小米装饰工程有限公司”、“北京爱空间装饰有限公司”、“爱空间”等与爱空间公司无关。综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。
法院经审理查明：爱空间公司成立于2014年10月29日，经营范围包括专业承包、室内装饰工程设计、技术开发等，其公司网站名称为“爱空间”，网址为www.ikongjian.com。爱空间公司在其网站上称其为“国内首家互联网家装公司”，并提出“史上最快互联网家装，包主材、包设计、包施工，699元/M2”、“十八项精装全包服务、别人家不包我们还包”、“二十天完工”等宣传口号，配以大量图片及文字。
车前草公司成立于2011年4月8日，经营范围包括计算机软件开发、计算机系统服务等，其公司网站名为“装一网”，网址为www.zxdyw.com。“装一网”为装修公司、建材商等会员提供网络平台服务。通过其网站，可进入相关网站会员的店铺。无证据证明车前草公司直接从事设计、装饰、装修等相关业务。
2015年2月3日，通过百度搜索“小米家装”得出的结果，点击“小米家装-小米装饰有限公司”的链接，进入www.zxdyw.com/zxgsh/?MID=15714的页面，页面显示为“小米家装”，公司简介为“北京小米装饰工程有限公司是一家集装饰设计、施工、材料配送为一体的装饰公司。主要从事住宅、公寓、办公、商业、酒店等场所的设计和施工。公司经北京市工商管理局正式批准注册”。在上述页面中，使用了“史上最快互联网家装，包主材、包设计、包施工，699元/M2”、“十八项精装全包服务、别人家不包我们还包”、“爱空间家装PK传统家装”；在上述页面的“荣誉证书”栏下，使用了“8大一线品牌，工厂直供”、“毛坯到精装，仅需20天”、“80道标准工艺、严格质检”、“100%自有产业工人，绝不分包”、“360°服务，放心无忧”。上述8条口号，与爱空间公司网站所使用的广告口号一致，仅将“爱空间家装”改成“小米家装”。除口号外，该页面上使用的6处图片与爱空间网站使用的图片一致，仅作细微修改。上述页面中的“联系我们”所留的联系方式为，公司名称：小米装饰有限公司；联系地址：北京市朝阳区北四环望京桥；联系人：小米家装；E-mail：xiaomizhuangshi@163.com。经北京市企业信用信息网查询，没有名为“北京小米装饰工程有限公司”的公司存在。
车前草公司陈述其经营模式为客户自行注册，自行管理，车前草公司不收取费用，车前草公司对客户的注册信息亦不进行审核。涉案的“北京小米装饰工程有限公司”注册于2013年，车前草公司未收取该公司任何费用，该公司具备在“装一网”上传相关内容的权限。鉴于上述内容系当事人自行陈述，故仅对不利于其自身的内容即车前草公司对客户的注册信息不加审核予以采信，对其他内容不予采信。
裁判结果
北京市朝阳区人民法院于2016年1月25日作出（2015）朝民（知）初字第31020号民事判决，判决驳回爱空间公司的诉讼请求。宣判后，爱空间公司提出上诉。北京知识产权法院于2016年6月8日作出（2016）京73民终125号民事判决，以车前草公司并非信息网络服务提供者，其与爱空间公司存在竞争关系，并从事了违反反不正当竞争法第二条的行为，故应当承担相应责任，判决：1、撤销原审判决；2、车前草公司赔偿爱空间公司经济损失及合理费用合计二十万元；3、驳回爱空间公司的其他上诉请求。宣判后，车前草公司提出再审申请，北京市高级人民法院于2016年10月27日作出（2016）京民申3469号民事裁定，裁定驳回车前草公司的再审申请。
裁判理由
北京市高级人民法院认为：
一、车前草公司是否为涉案被控不正当行为的直接实施主体
虽然车前草公司主张其仅是提供信息存储空间的信息网络服务提供者，但是其并未举证证明涉案实施不正当竞争行为的名义主体“北京小米装饰工程有限公司”真实存在，并且实施了涉案不正当竞争行为，故车前草公司仅以所运营网站的相关网页标注了“北京小米装饰工程有限公司”即认为自己为信息网络服务提供者，显然缺乏依据，故在案证据足以证明车前草公司为被控不正当竞争行为的直接从事主体。
二、车前草公司与爱空间公司是否存在竞争关系
基于信息网络经济发展的跨界性、融合性的特点，网络经济又被称为“注意力经济”、“眼球经济”，故在信息网络经济模式中认定经营者之间是否存在竞争关系并不同于传统“线下模式”的认定规则，即不局限于经营者之间所从事的行业、领域，或者经营提供的商品、服务是否具有直接替代关系，若其他经营者所从事的行为足以影响到他人正常经营、破坏有序的竞争秩序或者损害其他经营者合法权益时，均会造成对他人已有竞争优势或交易机会的变化，影响了网络用户对他人经营内容所依托网站或网页的访问，故亦可认定涉案经营者之间具有竞争关系。本案中，爱空间公司系从事家装行业的经营主体，并为公司经营设立了名称为“爱空间”的网站，且在网站上进行了相应宣传，其所主张的涉案不正当竞争行为系车前草公司所经营的网站中出现了“爱空间”网站的宣传内容，并发布了相关信息，误导消费者，基于上述关于车前草公司系涉案被控不正当竞争行为的实施者的认定，故车前草公司所从事的涉案行为直接影响了爱空间公司所从事的家装经营，并且经营范围相同，故车前草公司和爱空间公司具有竞争关系。
三、车前草公司模仿、抄袭爱空间公司的网站内容是否构成不正当竞争
本案中，因爱空间公司并未主张其公司网站相关内容享有著作权，而所主张的涉案模仿、抄袭他人网站内容的行为又不在《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二章所规定的具体不正当竞争行为之列，故应当根据该法第二条的规定对被诉不正当竞争行为予以认定。根据在案证据，爱空间公司在其网站上所发布的具有自身特点的广告宣传语和图片等信息能够吸引消费者的注意，进而为其获得消费者的选择提供了竞争优势，增加了获取交易的机会，并且爱空间公司也为此付出了自身相应的智力劳动与经营成本，故其他经营者无正当理由，未经许可不得对此进行使用、转载。因车前草公司并未举证证明其转载爱空间公司网站内容具有合理事由,故其涉案的模仿、抄袭他人商业中特有内容的行为超出了商业经营使用的合理范畴，损害了他人的合法权益，构成了反不正当竞争法第二条所规定情形。
四、二审法院酌定的赔偿数额是否适当
本案中，因爱空间公司并未举证证明其实际损失，亦未证明车前草公司因实施侵权行为的实际获益，故二审法院根据被控侵权行为的情节、持续时间、主观状态等因素，酌定赔偿数额并无不当，车前草公司亦未举证证明二审法院所酌定的赔偿数额存在明显不当，故其该部分申请再审的理由缺乏事实及法律依据，不予支持。
案例注解
随着依托信息网络环境的经济规模与总量的迅猛发展，经营者亦将其作为竞争的“主战场”。然而信息网络经营模式发展的多样性与易变性，增加了对此类不正当竞争纠纷司法认定的难度。特别是在适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条时，由于法律规定的过于原则，导致在司法实践中出现了不同认知。
本文将以上述案例为研究对象，通过分析如何确定网络服务提供者、如何判断经营者之间是否具有“竞争关系”以及反不正当竞争法第二条具体的适用条件，以期能有助于对此类案件的司法认知。
一、网络服务提供者的认定
我国侵权责任法第三十六条系对信息网络环境下侵权行为的特殊规定，并且在第二款、第三款中特别将“知道”作为网络服务提供者承担连带责任的前提。也就是若能够证明特定主体为“网络服务提供者”，其就可以进入“避风港”，仅需在“知道”侵权行为在其信息网络平台实施时，才承担相应的民事责任。因此在司法实践中，绝大比例的网络平台均会以自身为“网络服务提供者”主张不应承担连带责任。
一般而言，根据网络服务提供者向网络用户所具体提供的技术服务，可以将其分为提供“信息存储空间”、“搜索”、“链接”等类型。在具体的司法实践中，权利人即原告往往会通过浏览相应网站的网页将被控侵权内容予以确定，此后按照互联网信息许可证所显示的内容，对网络经营主体进行确定，而互联网信息许可证也被称为ICP证。也就是作为网络用户在对访问网站的网页中ICP证中所记载主体进行确定后，其已经完成了初步举证证明责任，即可以初步判断相关浏览内容为ICP证中所显示主体所提供。
若该主体认为自己为“网络服务提供者”，则应当首先明确其具体提供的技术服务类型，而后针对具体的技术服务类型，证明其网站具备了相应技术服务的功能，并且该功能已经明显标注于该网站，同时应当提供实际的上传者的相关真实信息。
正是由于信息网络的虚拟性，结合“网络服务提供者”承担侵权责任的特殊性，在采用优势证据的认定规则时，应当首先以外部用户感知的证据为优先考量，即ICP证上所记载信息为基准，进而通过举证责任的转移与合理分配，由主张“网络服务提供者”的主体进行相应举证，从而确保对权利人的有效保护。
上述案例中，虽然车前草公司抗辩其为提供信息网络存储空间的“网络服务提供者”，但是其不能证明所谓从事涉案被控行为的主体“北京小米装饰工程有限公司”真实、客观存在，故根据优势证据的认定规则，应当认定车前草公司承担相应举证不能的不利后果，有理由推定其为涉案被控不正当竞争行为的实施者。
二、信息网络环境下“竞争关系”的判断
“在理论上，多数学者认为当事人之间是否存在竞争关系，是能否适用反不正当竞争法的正确逻辑起点，应作为司法实践中认定当事人之间是否适格的重要标准。”[1]此观点也为我国司法实践所接受，虽然反不正当竞争法第一章总则中并未规定“竞争关系”，但是在司法实践中普遍认为若经营者之间不具有竞争关系，则缺乏适用反不正当竞争法调整的事实基础，亦不能得到法院的支持。因此，原、被告之间是否具有竞争关系，是适用反不正当竞争法的基本起点。
特别是在信息网络环境下，对竞争关系的判断应当符合该领域自身的经营特点予以考量，具体而言可以从以下三个方面的因素予以考量：（1）基础性因素，即从立法宗旨进行考量，与立法目的相吻合。我国反不正当竞争法第一条明确了该法立法目的为“保护公平竞争”、“保护经营者、消费者和社会公众的利益”，因此立法宗旨能否有效实现，是基础性因素；（2）主导性因素，即应当符合行业经营的特点，跨界性、眼球经济、注意力经济、用户、流量等等都是信息网经济的特点与要素，不容忽视；（3）外在性因素，即与“国际发展”发展趋势相衔接，美国不以竞争关系的存在为前提，德、法、意、日等国也不以“狭义竞争关系”为限，信息网络本身是无国界的，那么对相关问题的认定过程中，也应当考量这一因素。
基于以上三个方面的因素，对涉网络竞争案件中“竞争关系”的判定可以采用“双轨制”规则予以确定，具体就是信息网络中经营者只要从事了足以造成他人交易机会和竞争优势变化的行为，即可以认定彼此具有竞争关系，但是若原告所主张的不正当竞争行为属于“反不正当竞争法”所第二章所规定的具体情形时，则应当保持与线下行为判断规则的一致性。
上述案例中，虽然在案证据无法证明车前草公司直接从事了房屋装修业务，但是其开设的以房屋装修业务为主营业务的网络平台显然消费者与爱空间公司所从事的房屋装修业务的消费者具有高度重合性，二者的消费者访问量具有“此消彼长”的关系，车前草公司所从事涉案被控的不正当竞争行为可能造成爱空间公司交易机会或竞争优势的变化，故爱空间公司与车前草公司属于具有竞争关系的经营者，可以适用反不正当竞争法予以调整。
三、反不正当竞争法第二条的适用要件
反不正当竞争法第二条亦被称为“一般条款”[2]，因商业社会发展急速前行，竞争模式丰富多样，我国反不正当竞争法第二章所规定的具体11种竞争行为，显然并不能完全满足保证规制市场存在的所有不正当竞争行为的存在，故“一般条款”被更多的适用于司法实践之中，也为当事人所“津津乐道”。
然而，由于反不正当竞争法第二条规定的原则性，也带来了司法适用的诸多不确定性。特别是在数字网络环境下各种创新事物层出不穷，必然会造成对特定领域行业经营模式、经营理念，甚至是整个产业的影响。那么，司法作为确保市场经营者公平竞争的有效保障手段之一，如何合理界定“是与非”之间的市场竞争行为，就成为亟待解决的难题。
关于反不正当竞争法第二条的适用要件，可以从该法的第一款、第二款所规定内容的文义解释入手，即被控实施的不正当竞争行为应当是违反了“公认的商业道德”，并且损害了其他经营者的合法权益，同时扰乱了公平竞争与正常市场经济秩序。下文将以此为脉络，进行详细分析。
（一）“公认的商业道德”的判定要素
关于“公认的商业道德”的理解，可谓仁者见仁、智者见智，目前相关官方的解释是北京市高级人民法院于2016年3月29日发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（简称“涉网络审理指南”）第三十三条第一款所规定的，“公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合反不正当竞争法第一条所规定的立法目的”。上述规定，揭示了“公认的商业道德”实则是应当以经济效率的视角对特定行业进行分析和认知后，作出符合经营者、消费者和社会公众利益的经营规范和道德准则的总结。然而，抽象的认知需要具体的体现，又当具体从哪些方面得出相应的结论，特别是在信息网络环境下，新事物、新技术日新月异，准确界定不仅关系到案件裁判结果的准确性，而且也关系到行业未来发展道路的选择。为此，本文认为至少可以从以下五个因素进行综合判断：
1、“行业惯例”的因素
“习惯是个人的重复。习俗是一种社会的强制，是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。”[3]而行业惯例实则就是针对特定行业，由其参与主体所共同认知及遵守的行为准则。有时行业惯例是基于历史的传承所沿袭而来，有时是随时代的发展根据市场的需要所创设产生，但是都必然需要经过时间的积淀、市场主体的普遍认同和社会经济道德准则的检验。因为行业惯例一旦确认，虽然其本身并不具有强制性[4]，但是在“行业惯例”产生后，凡进入该市场领域的经营者为了谋取一席之地，需要在商事活动中依该惯例而行，否则可能会带来交易的失败与竞争的出局。而且关于“行业惯例”的效力问题，在合同法中也有所体现，我国合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。其中关于“交易习惯”即包括了合同相对方经过长期商事活动所达成的特定性惯例，也包括了此行业中普遍采纳的行业惯例。由此，行业惯例在合同约定不明，需要对相关合同内容进行解释时也具有实践的效力。
正是因为行业惯例的特殊地位，决定了其可以作为判断“公认的商业道德”内容的有效因素之一，特别是在诸多涉及网络不正当竞争的案件中，无论是权利人据以认为涉案行为属于不正当竞争，或是被诉侵权人据以提出反驳抗辩，都会以此为由进行主张，“行业惯例”在司法裁判中的作用不言自明。
“行业惯例”在诸多涉及一般条款的司法裁判中出现的频率极高，然而在此需要指出的，针对特定行为中“惯例”的认知，应当从主体数量、行业规模、发展情况、持续时间、地域特点等诸多因素进行判断，绝非一成不变，而是处在动态的认定过程之中。
因此，“司法创制植根于案件的事实。法官认定事实并加以概括，从而就所要解决的争议提供规范性的答案。法律就是从事实中抽出的，”[5]“行业惯例”的认定同样需要裁判者深入了解行业发展的脉络与进程，特别应当尊重与兼顾行业发展的未来，在对特定行业“前世、今生、来世”均有证可查的基础上，作出相应的界定。无论是行业特定的经营模式或是特殊的运营方式，在“事实发现”的基础上，都有可能会成为司法认定的“行业惯例”的组成部分，从而为“公认的商业道德”内容的确定提供相应的指引，而且个案的认定也会对此后同类型的案件产生影响。
2、“从业规范与自律公约”的因素
随着社会分工精细化、产业规模化不断地发展，不同领域内具有非盈利性的行业协会、自律性组织如雨后春笋，破土而出，也成为维护行业利益、产业价值和平衡社会公益的有效媒介。正是此类组织的成员大多为从事该行业的经营者，因此其代表行业利益所确定或发起的倡议、宣言、规范以及公约（本文统称为“从业规范与自律公约”）也体现着该行业的经营特点与时代烙印。
如果“行业惯例”是自然孕育而生的产物，那么“从业规范与自律公约”则体现着人为主动创设的特点，并且随着数字网络时代的迅猛发展，此类的“从业规范与自律公约”的数量也不断增加，诸如：《互联网行业自律公约》、《互联网新闻信息服务自律公约》、《中国互联网协会互联网公共电子邮件服务规范》（试行）、《搜索引擎服务商抵制违法和不良信息自律规范》、《中国互联网网络版权自律公约》、《抵制恶意软件自律公约》、《博客服务自律公约》、《中国互联网协会反垃圾短信息自律公约》等[6]。虽然就相关“从业规范与自律公约”的法律属性而言，不能直接作为裁判的依据，但是其为裁判者更加全面、有效了解特定行业的现状提供了充实的素材，也为“公认的商业道德”内容的确定提供了重要的借鉴，应被司法裁判所接受。
“行业管理或普遍接受的行为标准首先存在于行业之中，法官要去认知和发现，行业协会的公约等无疑是一个认知行业惯例的重要途径。这些行为性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。”[7]虽然行业的“从业规范和自律公约”为裁判者认定“公认的商业道德”的具体内容提供了有效的路径，但是值得注意的是，由于“从业规范和自律公约”制定主体、制定方式等方面的特殊性，可能会出现与“公认的商业道德”不能完全对接的现象，也就是标准过高或者过低的情况，甚至有时会有违法律、法规等强制性规定的情形，因此更需要裁判者在具体适用过程中进行甄别与分析，而后得出准确的判断。
3、“技术规范”的因素
技术规范从其字面含义解释，是有关使用设备工序,执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。技术规范是标准文件的一种形式，是规定产品过程或服务应满足技术要求的文件。它可以是一项标准（即技术标准）、一项标准的一部分或一项标准的独立部分。[8]纵观互联网产生、运行、发展的各个阶段，实质上都离不开技术的进步与规则的统一。诚如有的学者所言，“计算机网络以互联网（internet）和因特网（Internet）为典型。”[9]“以小写字母i开头的internet（互联网）是一个通用名词，指由若干计算机网络相互连接而成的网络，在这些网络之间的通信协议可以是任意的。以大写字母I开头的Internet（因特网）则是一个专用名词，它特指目前全球最大的一个计算机互联网，是由美国的阿帕网（ARPAnet）发展演变而来的。因特网是采用传输控制协议/网际协议（TCP/IP协议）作为通讯规则的互联网络。”[10]
因此，当互联网作为科技发展的产物孕育而生，同时作为一系列技术协议得以发展壮大时，现有的法律规范显然是无法匹配此“新生事物”的发展速度。由此，在法律天然的滞后性更加凸显之时，互联网的技术规范和标准化协议等却能有效填补或解决相关问题。此中既包含了纯技术性问题，也包含了基于互联网所产生的权利、义务方面的内容，故技术规范在与之密切联系的互联网中的作用是不容小视的。
正是技术规范在互联网领域中的重要性，故将其纳入到互联网行业中“公认的商业道德”的考虑因素，是符合该行业存在的特性，也符合该行业发展的需求。
在判断“技术规范”是否能够成为“公认的商业道德”内容的来源因素时，可以从以下几方面予以考虑：1、特定“技术规范”产生的背景、原因；2、特定“技术规范”的受众群体范围、持续时间；3、特定“技术规范”应用中对行业产生的实际效果；4、特定“技术规范”对行业发展潜在的影响；5、与“公认的商业道德”的概念是否具有统一性。
4、“消费者福利”的因素
我国反不正当竞争法第一条明确了立法目的既要“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”，又要“保护经营者和消费者的合法权益”，因此消费者合法利益的保护具有正当性的法律渊源。同时，反不正当竞争法的意义在于通过有效规制不正当竞争行为，从而净化市场秩序，使经营者能够通过改善自身商品或服务的质量与品质，赢得市场交易的机会，而消费者也在此种“良性的竞争环境”中，实质感受到了“公平竞争”所带来的市场效果与消费福利。同时，市场经营过程中所有产品流通的终端都是直接指向消费者，而且资源的有效配置也是为了在资源有限性的条件下，实现“效率与分配”最优的组合，因此“消费者”的满意度既是经营者赢得市场的基础，也是产品在市场运行过程中不可忽视的因素。
反不正当竞争法作为调整市场竞争行为的规范，其不仅承担着建立科学、健康市场秩序和竞争环境的责任，同时也应考虑将竞争的效率如何转化为现实的消费者福利，坚持以消费者为本，而不是将竞争失败的后果转嫁于消费者。诚如“欧盟前竞争委员尼莉叶·克洛伊在推行以效果为基础的竞争法改革中也指出：‘一个植根于坚实的经济学的基于效果分析的方法，保证市民享受有效竞争的动态市场经济利益。’ ”[11]既然“消费者福利”在反不正当竞争法的运行中是必须应当考量的对象，那么作为一般条款中的“公认的商业道德”的内容评判，也应当将“消费者福利”纳入到其判断因素之中。
然而，在此应当注意，避免经营者以提升“消费者福利”为名，行不正当竞争行为之实，此时“消费者福利”的评判应当具有前瞻性与展望性，不应当局限于“暂时、眼前的评价效果”。
5、“平等非歧视性待遇”的因素
本文所提出的“平等非歧视性待遇”实则为在市场经营活动中，经营者所从事的竞争行为或运营方式其作用对象不应是仅针对特定的市场经营主体，而不作用或延及其他不特定的经营者。此种“平等非歧视性待遇”亦可称之为“无差别对待原则”，主要是从其行为对象受众群体是否具有普遍性进行的判断。
“商业道德标准是不同于日常生活道德的经济伦理标准，以现实的和公认的商业道德来认定不正当竞争行为。防止将商业道德简单等同于个人道德或社会公德，不适当地扩张不正当竞争行为的范围。因市场竞争本身具有谋取私利甚至‘损人利己’的属性。”[12]法律并不阻碍商业模式、经营方式以及竞争策略的创新与发展，甚至容忍此种创新过程中的“损人利己”，但是若此行为方式仅是针对特定对象所为时，实施该行为主体的主观正当性也就会被质疑，进而对该行为的正当性更加值得去予以考量。
因为数字网络具有天然的开放性与无界性，网络用户的访问量和点击率是该行业的竞争实质，从互联网经济被称之为“眼球经济”、“注意力经济”也能反映出该特点。从其产业运营模式的特点分析，经营者潜在的竞争对象并非单一特定的主体，而是具有不特定性，故经营者针对特定主体所从事的行为首先已与该行业中普遍的竞争特性所不符。同时，若经营者所从事的商业模式、经营方式以及竞争策略并不属于“法律”所规制的范畴，则意味着此种方式得以被司法所容忍与接受，由于反不正当竞争法本身并不禁止模仿，那么基于“互联网”的互联互通性，此种不为法律所禁止且能迎合网络用户需求的方式则会被其他经营者所模仿，甚至可能形成新的商业惯例，由此从其后果性分析，行为的作用对象是否具有普遍性，也反映了该行为存在是否具有合法性的一个考量因素。
由于“公认的商业道德”具有行业普遍认同的特性，因此“平等非歧视性待遇”因素恰恰与其追求的目标具有内在的一致性，亦可认为是判断“公认的商业道德”内容的来源因素之一。
（二）经营者“合法权益”的认定
在“反不正当竞争法”的适用过程中，特别是在对该法一般条款适用标准的判断上，均是以“经济人的伦理标准”为尺度[13]，因此对经营者“合法权益”的考量，亦应符合“经济人的伦理标准“。然而，就“经济人的伦理标准”而言，实则是指主体所获收益应与其付出存在因果关系，因为作为市场竞争中的理性经济人必然应为其获得商业收益付出相应的努力，即“不存在无付出的收获，凡收获则应有付出”。
同时，“利益的合法性判断既包括判断其是否合法取得或是否违法，又包括判断其是否符合法律要件”[14]，这也与法律正义性的目标相吻合。关于正义性的考量，也有学者将其理解为“正义伦理”， “所谓正义伦理，实际上就是根据人们普遍认可的道理和准则进行基本权利义务的归属划分，对人们相互交往中产生的利益冲突，要求之间有恰当的平衡。”[15]诚然，既然反不正当竞争法是对市场行为正当性的有效保障，那么前文中“正义伦理”中的判断也应符合“经济人的伦理标准“，但“正义性”仍应当作为判断“合法权益”的要件予以考量，这也能有效避免市场经营中各主体的利益冲突，找寻合理的平衡点。
然而，在此需要特别说明的是，反不正当竞争法自身并非设权性法律，其不同于著作权、商标、专利等部门法，其自身是对特定经营行为的评价，是一种行为法，因此从权利的层面上分析，反不正当竞争法相对于著作权、商标、专利是一种“弱保护”。从而，在受害人基于特定行为所侵犯的客体是唯一性时，若当事人同时主张著作权、商标、专利和反不正当竞争法予以同时保护时，一般应优先适用设权性法律，这也是所谓的“优先保护规则”。在“涉网络审理指南”第三十条第二款中就规定了，“经营者的被控行为系仅属于侵害他人著作权、商标权、专利权等法律明文规定的权利情形的，不应再适用反不正当竞争法进行调整”，也是对前述规则的具体体现。因此，既然法律适用上存在先、后的适用顺序，则在各自部门法的保护客体上，若著作权、商标、专利已经明确规定的客体，原则上应当是排除在反不正当竞争法的经营者“合法权益”之外，这样是从避免法律适用的冲突进行的考量。
（三）扰乱“公平竞争”与“经济秩序”的判定
反不正当竞争法具有市场管理法的基本属性，特别是对其他经营者合法权益的侵害，若其损害的程度仅是对经营者个体财产权等民事权益的影响，并未造成对整个市场竞争秩序的破坏，此时可以适用侵权责任法予以调整，则无须通过市场管理法的反不正当竞争法予以规制。
具体而言，应当从被控行为的危害行为是否具有损害普遍市场竞争秩序进行考量。例如，同为具有竞争关系的两家经营者，因为其竞争者顾客络绎不绝，便心生记恨，破坏竞争者的相关设施，此时是对该竞争者财产权的侵害，而无须适用反不正当竞争法的“一般条款”予以规制。若凡经营者之间的侵害行为均适用“一般条款”，则势必会造成原则性条款被过度使用的“悲剧”，反而会掣肘市场经济的繁荣与正常的竞争发展。因此，采取“谦抑性”的适用态度，对确实损害其他经营者合法权益，又无法适用其他部门法予以调整，且扰乱正常经济秩序的行为予以审慎地规制。
具体上述案例中，车前草公司在市场竞争中任意使用爱空间公司通过自身智力创造出来的，代表企业特定经营风格与营销内容的广告宣传语和图片，损害了爱空间公司的智力创造成果，该成果亦为爱空间公司的“合法权益”。同时，车前草公司此种模仿、复制的行为已经超出了一般经济伦理人所能于接受的范畴，违反了相应的行业惯例，属于明显的“搭便车”、“不劳而获”的行为，故已经破坏了正常的市场竞争秩序，在无其他设权性法律能够予以调整的情况下，直接适用反不正当竞争法第二条予以规制是恰当的。
[1]吕方著：《加大知识产权司法保护的法律适用问题——最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培访谈》，法律适用，2005年第2期，第31—33页。
[2] 本文中“一般条款”即指反不正当竞争法第二条，下文不再进行特别说明。
[3] （美）康芒斯著：《制度经济学》（上），于树生译，商务印书馆2009年版，第185页。
[4]即市场经营主体不会因违反行业惯例而承受物质财产上的直接减损，有时即使产生了负面后果，但也是社会消极评价所间接产生的结果。
[5] （以）巴拉克著：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第145页。
[6]来源于http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11505629/n11506577/n11969128/n11969345/n11969777/12,访问时间2015年11月1日。
[7]孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第77页。
[8]来源于http：//baike.baidu.com/link?url=z50dXaVcie319ftuD1_Topd3tuCI7xBVTQSZnRbIND189gxJ3ebBt_1AW-S1，访问时间2016年7月7日。
[9]张平：《互联网法律规制的若干问题探讨》，载于《知识产权》2012年第8期，第4页。英文语词及其对应译文参见全国科学技术名词审定委员会公布：《计算科学技术名词》（第二版），科学出版社2002年版，第4页、第201页。
[10]谢希仁：《计算机网络》，电子工业出版社2010年版，第2—4页。
[11]张永忠：《反垄断法中的消费者福利标准：理论确证与法律适用》，载于《政法论坛》2013年5月第31卷第3期，第102页。
[12] 同注10，第60页。
[13] 《大发展大繁荣若干问题的意见》第24条规定，“正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。”
[14]孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第154页。
[15] （美）约翰.罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，《中国社会科学出版社》1988年版，第4—5页。