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作者 | 申健 北京市律师协会商标法专业委员会副秘书长
关于混淆可能性的判断，它是商标授权确权制度中最为重要的一部分。刚才三位专家都谈到了混淆可能性判断中应当考虑的因素，下面我主要讲讲在混淆、误认过程中可能涉及到的一些问题。比如说基础商标延伸理论，稳定的市场格局以及商标共存协议的问题。
2014年北京高院出台了关于商标授权确权行政案件的审理指南，该指南中提到了在先申请注册的商标通过使用具有较高的知名度或影响力，在后申请的商标如果与在先商标标识客观构成近似，商品或服务相同或类似，那么在先商标基于使用而产生的商誉在一定程度上可能延伸到在后商标之上。
2015年北京知产法院审理的“同济堂”驳回复审案，被评为2015年中国法院50件典型知识产权案例，这就是一个关于基础商标延伸的典型案件，提出了基础商标商誉延伸到在后商标应当考虑的一些因素。但基础商标延伸理论在实际适用中也出现了与上述“同济堂”判决不完全相同的情形。例如最高院2016年行再字第38号和39号“徽皖酒王”和“百年徽皖”案。在该两案中，基础商标是“徽皖及图”，而在后商标申请的是“徽皖酒王”和“百年徽皖”。在此中间有人申请了引证商标“皖酒王”和“百年皖”商标，这两件商标在先使用并具有较高的知名度。最高院判决最终认为，我国现行商标法的法条及理论均没有基础商标延伸的概念，所谓的“基础商标延伸理论”不能代替“整体判断商标标识，审查混淆可能性”这一近似判断的基本原则。混淆可能性无论是在基础商标延伸理论或者是一般的近似商标的判断中，类似一个帝王条款。
稳定的市场秩序是最早在2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中规定的。诉争商标与引证商标标识本身确有近似性的元素，也有可能导致消费者的混淆和误认，甚至实际上也可能有混淆和误认事实的存在。由于考虑到了当前的经济形势，对于使用时间较长，已建立较高的市场声誉和形成自身相关公众群体的商标，尊重已经形成的稳定市场秩序，可以当给予包容性的发展。这类案例主要集中出现在2010年到2015年左右。这段时间里司法系统对于包容发展、稳定市场秩序接受的比较多。
自2015年之后，最高院的案例中关于这一理念有了不同的认识和看法。如果在后商标的申请具有主观上的恶意，即使经过使用取得了一定市场规模的知名度和影响力，而这种市场规模是通过恶意攀附他人商誉的行为而形成的，司法实践中对这类行为是持否定态度的。
第三是关于商标共存协议，商标共存协议应当是从“良子”案开始，最高院尊重了当事人之间的意思自治。后来经过发展，法院逐渐都接受了共存协议。北京高院在部分案例中对商标共存协议的接受主要考虑了五点意见，包括标识的近似程度和商品的类似程度、标识之间的差异性、商标的实际使用情况、商标共存协议的内容约定是否明确以及共存协议是否违背公共利益。北京高院在审判实践中还认为，商标标识之间的差异还是应该稍微大一些，不要完全相同。我认为商标混淆作为商标法最为重要的理论基础，是区分商品来源的基本功能，是商标法的重中之重，也是律师在代理案件中最经常遇到的问题。