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一、对适用反不正当竞争法保护“企业名称”两种分歧的解读及反思
对于分歧一，在最高法院《服务大局意见》出台之后，实践中逐渐形成了统一认识，即实际具有商号作用的企业简称或企业名称简称可以作为企业名称保护；境外企业名称、译名等，可以参照企业简称的保护条件予以保护。但对于分歧二，仍有待统一认识。针对上述分歧，其关键在于如何认识反不正当竞争法保护企业名称的立法本意以及如何把握反不正当竞争法第5条第3项下擅自使用他人企业名称行为的构成要件。搞清楚这两个基本问题将有助于更好地认识反不正当竞争法保护企业名称的范围、条件以及知名度与字号能否受保护之间的关系。
（一）反不正当竞争法保护企业名称的立法本意
维护公平竞争的市场秩序、保护经营者和消费者的合法权益是我国反不正当竞争法的立法宗旨。擅自使用他人企业名称的行为，不仅扰乱了正常的交易秩序，破坏了公平竞争的市场环境，还损害了其他经营者和消费者的合法权益，当然应受到反不正当竞争法的调整。由于企业名称是市场主体的重要营业标志，消费者或者购买者可以通过不同的营业标志而识别商品的来源。因此，反不正当竞争法对于企业名称的保护是立足于制止仿冒行为。[1]在当事人请求保护的企业主体标志不属于《不正当竞争司法解释》明确界定的三类“企业名称”时，但该标志实际发挥了商号的作用，且他人的擅自使用行为足以造成市场混淆时，如果不予保护，势必会造成市场的混淆，既扰乱市场秩序，又损害其他经营者和消费者的合法权益。因此，反不正当竞争法保护的企业名称不应局限于三类明确界定的“企业名称”。与民法上对于企业名称权的保护不同，反不正当竞争法对于企业名称的保护是立足于制止仿冒行为，通过对企业名称识别功能的保护，避免市场混淆，因此更具有灵活性和弹性。
从现行反不正当竞争法的条款设计上亦可看出立法者的上述意图。反不正当竞争法第5条通常被解读为专门规制仿冒行为的条款，简称仿冒条款，第5条第3项所规制的擅自使用他人企业名称行为只是属于仿冒行为的一种。从立法渊源上来看，我国反不正当竞争法在很大程度上移植了巴黎公约的规定。根据巴黎公约第十条之二的规定，其将不正当竞争行为界定为“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为”，并特别规定“具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为”应予以禁止。反不正当竞争法第5条正是与巴黎公约的上述规定相呼应，只是立法者对于仿冒行为进行了细化。
究其实质，反不正当竞争法第5条第3项不属于设权性条款，即反不正当竞争法对于企业名称的保护不是赋予权利人一种专有权，为其提供绝对保护。只是在他人的擅自使用行为足以造成相关公众的混淆误认时，反不正当竞争法才提供给予制止不正当竞争的救济。这种保护针对的是特定的不正当竞争行为，其保护的目的仅在于因该具体行为造成的市场混淆，这种保护更具有个案针对性。正如“山起”案承办法官撰文时所指出，反不正当竞争法并非针对企业简称甚至企业名称本身提供保护，而只是由于制止不正当竞争行为才产生了保护企业简称或企业名称的反射效果。反不正当竞争法对企业名称的保护并不产生一种普遍权利，而只是一种权益而已。[2]
（二）擅自使用他人企业名称行为的构成要件
反不正当竞争法第5条第(3)项的条文表述较为简单，仅规定了擅自使用他人企业名称行为的表现形式，即擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的行为。结合反不正当竞争法的立法本意、相关司法政策及司法实务操作，擅自使用他人企业名称行为的构成要件可细化为以下三个要件：
一是权益要件，原告请求保护的“企业名称”能够实际起到商号的作用，具有识别经营主体的商业标识功能。此处的“企业名称”包括企业字号、企业简称、境外企业中文名称等主体性标志，按照《不正当竞争司法解释》以及《服务大局》的意见，字号和企业简称视为企业名称受到反不正当竞争法保护的保护，均应达到一定的条件。上述意见同样为2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权司法解释》）所延续，该司法解释第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”虽然《商标授权确权司法解释》与《不正当竞争司法解释》存在先后的延续关系，但对比二者的条文表述，仍可以看出二者存在的差异，首先，《不正当竞争司法解释》仅规定具有一定知名度、为相关公众所知悉的字号可以作为其企业名称受到保护，而《商标授权确权司法解释》在保留对字号知名度要求的同时，突出了对混淆的要求。其次，《商标授权确权司法解释》对字号仅保留了“具有一定知名度”的要求，删除了“为相关公众所知悉”的限定。上述两点变化使得《商标授权确权司法解释》的规定更利于规制仿冒行为，客观上也降低了字号或企业简称等获得反不正当竞争法保护的门槛。[3]
二是行为要件，行为人未经许可使用原告请求保护的“企业名称”，足以使相关公众产生混淆误认。行为要件包括两方面，一是原、被告双方使用的“企业名称”相同或近似；二是被告的使用行为足以造成混淆误认。在混淆后果的认定上，除了考虑标志近似外，还应综合考虑“企业名称”本身的显著性程度、双方各自的经营状况、经营区域、所属行业、“企业名称”知名度等各方面因素。例如，在中国蓝星（集团）股份有限公司诉威海蓝星玻璃股份有限公司、北京蓝星华林幕墙玻璃有限公司侵犯注册商标专用权、企业名称权及不正当竞争纠纷案中，对于蓝星集团公司指控二被告在企业名称中使用“蓝星”、侵犯其企业名称权及构成不正当竞争的诉讼主张，二审法院认为，首先,原告主要从事化工清洗行业,二被告则从事玻璃行业,二者的主要经营业务并不相同,不存在直接的竞争关系；其次,截至原告起诉时,二被告将“蓝星”作为字号或字号的一部分登记为企业名称已经分别长达十一年和七年之久,在此期间,被告威海蓝星玻璃公司已经通过其自身的经营在玻璃行业形成了一定的知名度,而原告除提交一份其商标被许可人的钢化玻璃销售合同外,未提供其他证据证明其直接从事玻璃行业的经营。因此,二被告的涉案行为不会造成消费者的误认。[4]
三是主观要件，行为人使用原告请求保护的“企业名称”，主观上存在仿冒恶意。关于主观恶意的认定，如果原告请求保护的“企业名称”具有较高知名度，被告明知或应知该“企业名称”，通常情况下，可以推定被告主观上存在仿冒恶意。例如，在“山起”案中，最高法院指出：山起重工公司与山东起重机厂同处青州市区，两者距离较近，经营范围基本相同，在“山起”作为山东起重机厂的特定简称已经为相关公众认可的情况下，山起重工公司也理应知道“山起”是山东起重机厂的特定简称。在这种情况下，山起重工公司仍然在企业名称中使用“山起”作为字号，足以造成相关公众对两家企业产生误认，侵犯了山东起重机厂的合法权益，构成不正当竞争。[5]但是，如果被告能够举证证明其具有正当的使用理由，足以排除其具有仿冒他人企业名称“搭便车”恶意的，则应作为例外对待。
需要强调的是，上述要件之间是相互关联的关系，而非彼此完全独立、相互隔离的要件。尽管实践中不乏仅以原告请求保护的“企业名称”不具有知名度为由驳回原告诉讼请求的案例，但绝大多数案例是在综合考量三方面要件的基础上作出的裁判。例如，在江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司因侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案中，二审法院认为：被上诉人上海红蚂蚁公司成立于2003年9月2日,其企业名称于2003年8月7日获得上海市工商行政管理局预先核准,上述时间均晚于江苏红蚂蚁公司企业名称的注册时间。但上诉人提交的证据材料尚不足以证明在被上诉人注册企业名称时,上诉人的“红蚂蚁”字号在上海地区已经具有一定的市场知名度,上诉人亦无证据能够证明被上诉人在注册企业名称时明知上诉人已经在先注册并使用了“红蚂蚁”字号。本案无充分的证据可以证明被上诉人将“红蚂蚁”文字注册为企业字号的行为具有“搭便车”、“傍名牌”的故意,故被上诉人的上述行为不构成对上诉人的不正当竞争。[6]
（三）知名度与字号能否视为企业名称保护之间的关系
知名度与字号能否视为企业名称保护之间的关系，是当前反不正当竞争法第5条第3项适用过程中最具争议的问题。有观点认为，根据《不正当竞争司法解释》第6条规定的精神，“企业名称”必须是具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号。如果根据原告提供的证据,不能证明其字号已经达到了《不正当竞争司法解释》所规定的知名度,不能按照《不正当竞争司法解释》的规定对原告的企业名称进行保护。[7]但相反观点认为：如果当事人自有的字号标识客观上被他人使用并导致混淆，且在后使用者主观上不能证明属善意，则即使该字号达不到知名的条件而受到法律的特别保护，合法使用者对于其标识享有的利益仍可依据反不正当竞争法的原则规定而受到保护，在一定程度上实现法律上的救济。[8]
在当事人请求对其字号适用反不正当竞争法第5条第3项规定予以保护时，该字号是否具有一定的市场知名度是首先涉及到的问题。原告举证证明其请求保护的字号具有一定市场知名度对于仿冒行为的认定具有重要意义，其意义体现在以下三方面：一是可以确定该字号与原告之间的对应关系；二是可以作为认定被告具有仿冒恶意的依据；三是可以作为认定市场混淆的考量因素。但是，有些情况下,原告事后提供的证据不足以证明其请求保护的字号具有知名度, 但同时有证据显示被告明知或应知原告在先使用的字号。在这种情形下, 如不适用反不正当竞争法第5条第3项予以制止, 显然不利于对被告不正当行为的制止。针对该情形，笔者认为，对于知名度与字号能否视为企业名称保护之间的关系，不应完全囿于《不正当竞争司法解释》及《服务大局意见》的文义范围，简单地将知名度等同于字号受到保护的前提条件。如前所述，反不正当竞争法第5条第3项保护企业名称的立足点在于制止造成市场混淆的仿冒行为。同时，对于擅自使用他人企业名称行为的认定，应综合考虑三方面的构成要件。要求字号“具有一定市场知名度”的目的在于确定对应关系、被告恶意以及认定混淆，因此，如原告提交的其他证据足以确定该字号与原告之间的对应关系，并能够证明被告存在仿冒恶意以及诉争行为足以造成市场混淆, 则应当适当降低或淡化对于“具有一定市场知名度”的证明要求。就此，实践中已有判例持类似观点。例如，在北京市朝阳区千奕留学语言培训学校诉北京市朝阳区泓钰培训学校不正当竞争纠纷案中，一审法院认为：原告的字号系“千奕”，虽然原告未能充分举证证明该字号的知名度情况，但原告与被告的登记住所地均为北京市朝阳区，且为同行业的经营者，被告自身登记注册的字号为“泓钰”，但其在网络推广中却使用“千奕”字样，也未能说明其使用“千奕”字样的合理依据，故可以认定被告的上述使用行为系对原告字号的使用。被告对于“千奕”字样的使用缺乏任何合理依据，具有明显的不正当竞争恶意，构成了不正当竞争行为。[9]
当然，在证明标准和证据形式的要求上，对知名度的证据可以从宽掌握，不能局限于当事人在媒体上所作的广告宣传、相关新闻报道等宣传类证据,当事人提供的其与多个客户之间签订的合同等证据也可以作为证明其在特定领域具有一定影响的证据。在特定情况下，即便原告未能就其字号知名度进行举证，但如果根据在案情形，能够确定被告的使用行为系对原告字号的针对性仿冒，且足以造成混淆后果的，仍应给予制止不正当竞争的保护。例如，在北京特高咨询服务有限责任公司诉北京特高检测技术有限公司不正当竞争纠纷案中，虽然原告未就其字号的知名度情况进行举证，但从原告的举证来看，被告的法定代表人兼唯一股东曾在原告任职，其明知原告的字号，其在受让取得被告的股权时，该公司名称为北京天创嘉华国际商务有限公司，在被告将上述名称变更为现名称时，其尚未从原告离职。此外，被告同时还将原告的企业标志“TRIGO”作为其网站域名和网站标识使用。并且，案外人发给原告的函件表明被告的上述行为客观上造成了混淆的事实。据此，法院认为，被告在主观上存在故意攀附原告商誉、混淆公众的恶意，其行为足以造成相关公众的混淆误认，构成仿冒他人企业名称的不正当竞争行为。[10]
此外，实践中有观点认为，在原告提供的证据不能证明其字号已经达到《不正当竞争司法解释》所规定的知名度时，不能按照《不正当竞争司法解释》的规定对原告的企业名称进行保护。但被告具有明显的不正当竞争恶意，违反诚实信用原则的，仍可认定其行为构成不正当竞争。[11]该做法实质上是适用反不正当竞争法的原则条款对擅自使用他人不具有知名度的字号给予了制止混淆行为的保护。笔者认为，为避免反不正当竞争法原则条款适用的泛化，对于该条款的适用应当严格遵循其适用条件，在原则条款与特别条款的适用上，能够归入特别条款的，应优先适用特别条款。对于不具有知名度的企业字号的仿冒行为，其在本质上与其他擅自使用他人企业名称的行为并无区别，通过对企业名称的扩充解释，完全可以适用特别条款予以规制此类行为，较之适用原则条款进行规制，前一种做法更易于维护法律适用的可预见性和可操作性。
二、关于反不正当竞争法（修订草案送审稿）的相关建议
实践中对于反不正当竞争法第5条的扩充适用已经引起了立法部门的注意。在国务院法制办于2016年6月25日对外公布的反不正当竞争法（修订草案送审稿）第5条对于现行反不正当竞争法第5条进行了较大调整。其中，与企业名称保护相关的内容是第5条第1款第（1）项、（4）项和第2款，根据上述条款的内容，送审稿保护的企业名称可以概括为知名的企业和企业集团的名称及其简称、字号。[12]该内容应当是借鉴了《不正当竞争司法解释》及《服务大局意见》的相关规定，对此，可以理解制定者旨在细化原有条款内容以及吸纳司法实践经验和司法政策精神的初衷，但上述内容存在以下问题：一是限缩了现行反不正当竞争法第5条第3项的调整范围，尽管现行反不正当竞争法文义范围较窄，但司法实践中通过对“企业名称”的扩张解释扩充了该条款的调整范围，使得该条款具有了较强的开放性，虽然送审稿在文义范围上较现有条款进行了扩充，但采取列举式的条文表述将封闭未来进行扩大解释的空间。二是把“知名”作为限定条件将约束未来法律适用的灵活性，如前所述，反不正当竞争法保护企业名称的目的在于制止针对他人企业名称的仿冒行为，而无意通过预设一定的条件划定一项普遍性的权利。尽管《不正当竞争司法解释》规定具有一定市场知名度的字号可以视为企业名称保护，但并未规定不具有市场知名度的字号必然不受保护，这也为前述部分判例对于涉及被告仿冒恶意明显、但原告对字号知名度举证不足的情形时作出仿冒行为认定预留了探索和解释空间。三是对于企业名称全称的保护，不应附加知名度的要求。四是不应将对不同性质商业标志的保护规定为同一条款，考虑到企业和企业集团的名称及其简称、字号以及姓名、笔名、艺名属于主体识别标志，有别于标识商品或服务来源的商品名称、装潢、商标等，不宜将上述标志全部规定在同一项条款中。此外，反不正当竞争法涉及巴黎公约、TRIPs协定等国际条约的国内落实，根据TRIPs协定第一部分第2条知识产权公约1的规定，就本协定的第二部分、第三部分和第四部分而言，各成员应遵守巴黎公约(1967)第1条至第12条和第19条。而根据巴黎公约第十条之二针对仿冒行为的规定，“具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为”应通过特别规定予以禁止，相比上述条文内容，送审稿第5条的调整范围明显偏窄。基于上述分析，针对企业名称仿冒条款提出以下建议：首先，将擅自使用他人企业名称行为仍保留为独立款项；其次，对该类行为的认定应突出对混淆后果和行为人主观恶意的要求，弱化对“知名度”的要求；第三，在行文表述上为未来的扩张解释预留出一定空间。
三、结语
自现行反不正当竞争法施行以来，条款内容过于原则抽象、不易操作，常常为执法者所抱怨，但二十多年来的生动实践证明，这种特点恰恰使其能够与时俱进地适用新情况、解决新问题，反而成为其长处和优势。有学者将原因归纳为三方面，一是反不正当竞争法关于各类不正当竞争行为的规定具有较大的灵活性和包容性，有较大的解释和适用余地；二是反不正当竞争法第2条充分发挥了一般条款的作用，使该法能够及时延及新领域和规范新行为；三是反不正当竞争法关于竞争原则和不正当竞争行为的规定源自巴黎公约，并与国外的同类立法较为一致，反映了一般性的市场竞争标准和要求，具有准确的预见性、强大的概括力和旺盛的生命力。[13]上述原因可以看作现行反不正当竞争法的成功经验，也正是该法从颁布施行至今二十余年，虽未作修改但仍能够适用实践需求的原因所在。对于上述被实践证明的成功经验，应当引起执法者和立法者的重视。对于执法者而言，在法律适用过程中，在遵循既有规则、契合立法意图的前提下，不能机械执法，必要时应当通过扩充解释等方法灵活适用法律。而在反不正当竞争法的修订过程中，立法者在确保法律条款可预见性、增加可操作性的同时，也应注意保持反不正当竞争法将来适用的灵活性和开放性。
注 释：
[1]蒋志培、孔祥俊、王永昌：“<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用”，载《人民司法》2007年第5期。
[2]参见朱理：《山东起重机厂有限公司诉山东山起重工有限公司侵犯企业名称权纠纷案评析》，载奚晓明主编：《中国知识产权指导案例评注?下卷》，中国法制出版社2011年版，第1016页。
[3]《不正当竞争司法解释》第6条第1款对字号的相关表述为“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第5条第（3）项规定的企业名称”；《服务大局意见》中的相关表述为“对于具有一定市场知名度、为相关社会公众所熟知、已经实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。”当然，这只是笔者根据前后条文表述差异的一种推测，是否确切尚有待最高法院的权威解读。
[4]参见北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第2344号民事判决书。
[5]参见最高法院（2008）民申字第758号民事裁定书。
[6]参见上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第7号民事判决书。
[7]参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1539号民事判决书。
[8]袁秀挺、杨馥宇：《字号知名度的认定及非知名字号的法律保护》，载《人民司法.案例》2011年第24期。
[9]参见北京市朝阳区人民法院法院（2014）朝民（知）初字第38801号民事判决书。
[10]参见北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第07246号民事判决书。
[11]参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1539号民事判决书。
[12]反不正当竞争法（修订草案送审稿）第5条规定：“经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：（一）擅自使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的；（二）突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的；（三）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的；（四）将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用，误导公众，导致市场混淆的。本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”
[13]参见孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年第1版，第3页。