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2013年《商标法》修订在第五十七条第（二）项侵权认定标准中增加了混淆要件，而在商标确权条款中未作相应修改。因此大家就开始争论：为什么会出现这样的情况，是否意味着在确权环节就不考虑混淆可能性？也就是说是否意味着两个商标标识近似，就肯定不能获得注册？
判断公式
我曾经在一篇文章提及商标确权程序中，无论法条是否规定，混淆可能性的要件都在那里。在商标确权时间中，无论是驳回、异议还是评审案件，只要涉及旧《商标法》第二十八条或者新《商标法》第三十条时，裁决书中肯定有一句“容易导致消费者混淆”的表述，因此申请商标、被异议商标或者被申请宣告无效的商标构成对上述条款的违反。这实际上和新《商标法》第五十七条第（二）项的适用是一致的。新《商标授权确权司法解释》在解释《商标法》第十三条时，对于混淆可能性的判断规定了五个因素，如果将其套入第五十七条第（二）项给混淆可能性画一个公式，我个人觉得是这样的：
商标使用+标识近似+商品类似=混淆可能性。
商标使用
为什么我把商标使用作为一个前提条件，因为新的司法解释在解释《商标法》第十三条的时候，当然是以确权案件所涉“双方商标”为前提的，在侵权案件中，如果被告使用行为根本就不是商标使用，那么混淆可能性就不存在。比如说正当使用。
标识近似
第二是标识近似。现在无论是在立法上还是学术上，许多人把商标近似与标识近似等同起来。我特别注意到新的司法解释在用词时用的是商标标志的近似程度，没有说是商标的近似程度。为什么做这个区分，我认为这还是尊重了商标的基本概念，商标的两个最基本的要素是标识加商品，如果缺乏任何一个要素都不可能成其为一个商标。所以，我们在谈商标时，一定不能将其与标识本身等同起来。
商品类似
第三个要素是商品类似。混淆可能性判定考虑新的司法解释规定的相关公众的注意力因素，意思是在不同的商品上，相关公众的注意力水平可能是不同的。比如汽车上，许多商标的标识本身是非常近似的，就像本田汽车和现代汽车的H图形，江淮汽车和奔驰汽车的“圆+星”图形等。这些商标在汽车商品上，都不判定构成近似商标。但如果将使用在服装商品上，则有可能被认为构成近似商标。这是因为商品不同，相关公众的注意力水平是不一样的。这是判断混淆可能性的最基本的三个要素。
显著性和知名度
此外，新的司法解释中提到的请求保护的商标的显著性和知名度，这跟商标使用有关系。某一商标经过长期使用之后，产生了一定的知名度，那么它在近似性保护的覆盖面可能会大一些。如果某一商标的显著性较强，那么消费者在看到另一商标时，就容易将其与在先商标联系在一起。消费者的联想会加强，更容易产生一种联系。那么，在这种情况下，对标识本身的近似程度，商品本身的类似程度的要求应当适当低一些。
实际使用情况
混淆可能性还应当考虑到商标实际使用的情况。例如主题演讲嘉宾黄晖博士提到的，在判断混淆可能性时，除了考虑标识近似程度、商品类似程度、显著性和知名度之外，还需考虑商标实际使用的状况。我注意到了“康王和康净”这个商标案件，通常情况下这两个标识可以不判定构成近似商标，但二审法院最终考虑到“康净”一方在实际使用中采用了和“康王”类似的包装装潢，这可能影响到了商标近似判断的结果。
混淆可能性对类似判断的影响
此外，混淆可能性有可能反过来对商品类似性的判断产生影响。例如“益达口香糖”与“益达牙膏”商标案，在后“益达”商标申请注册在牙膏上，我认为法官综合案情判断在“牙膏“上出现“益达”商标肯定会导致消费者发生混淆，所以把牙膏和口香糖认定为类似商品。虽然我同意该案的最终没有准许在“牙膏”上注册“益达”商标的结果，但对判决中相关表述并不是很赞同，尤其是其中有关“牙膏和口香糖消费者施以普通注意力不能辨别”的表述。本案反映出一个值得探讨的问题，即如果存在混淆可能性，是否一定就是《商标法》第五十七条或第三十条的问题？还是应该回归到《商标法》第十三条保护驰名商标条款？这里涉及到法律条款适用之间的协调。
恶意
最后一个因素刚才夏君丽审判长法官也提到了，就是恶意。混淆其实是从客观的角度判断是否容易导致消费者混淆的结果。为什么要把恶意作为一个考虑的因素，就是因为一方面我国目前恶意抢注、商标蟑螂的现象比较严重，将恶意考虑进来有利于制止恶意抢注；另一方面是推定恶意注册人在实际使用时采取进一步的措施来与在先商标做一种混淆性使用。