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作者 | 毛天鹏 北京市高级人民法院法官
加强对知识产权的保护是我国社会发展和经济发展的必然要求，完善知识产权保护体系既是推进现代法律制度建设的重要内容，也是实现国家战略性发展的迫切需要。对知识产权侵权适用惩罚性赔偿可以大幅地提高知识产权的司法保护力度，是一项应当予以认真考虑的制度选择，为了在这个问题上作出正确的判断，我们有必要先对惩罚性赔偿制度进行深入了解并对知识产权侵权的特点进行细致分析。
一、惩罚性赔偿的概念和功能
1、惩罚性赔偿的概念。
惩罚性赔偿是古代社会主要的损害赔偿方式，“当时的立法者的主要着眼点是赔偿责任的惩罚功能”[1]。但随着不同法律文化的形成和发展，惩罚性赔偿的境遇在大陆法系和英美法系出现分化。大陆法系在法律理论上严格区分公法和私法，将惩罚性赔偿排除于其法律体系之外，英美法系则通过判例法和制定法将惩罚性赔偿制度延续至今。
现代惩罚性赔偿制度自英美法系国家通过判例确立以来，已经发展成为一种被广泛运用的民事责任制度。但是由于英美法系的法律传统并不象大陆法系一样追求法律概念体系的严密完备，因此，对于惩罚性赔偿的概念并未形成一个统一公认的表述，而是存在多种不同的表述。例如：《布莱克法律字典》将其定义为：“当加害人对受害人的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或欺诈性质、或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给受害人超过实际财产损失的赔偿金”。《牛津法律大辞典》将其定义为：“用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对受害人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”。《美国侵权法重述》第908条规定，惩罚性赔偿是在损害赔偿及名义上赔偿之外，为惩罚极端无理行为之人，并为吓阻该行为人及他人于未来从事类似的行为而给予的赔偿[2]。凡此种种，不尽类举。尽管具体表述不同，但它们都共同描述了惩罚性赔偿的如下特征：
（一）惩罚性赔偿是一种民事责任形式，其由审判机关在民事诉讼中裁判，赔偿金额由侵害人承担，归于受害人。这与公法责任（如：罚金、罚款）通过行政执法或刑事诉讼实现，相关金额归于国家不同。
（二）惩罚性赔偿以侵害行为具有可惩罚性或需预防性为根据，如：严重的暴力压制、恶意或欺诈性质、或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为等等。这与补偿性赔偿以存在实际损害为根据不同。
（三）惩罚性赔偿的数额不受实际损害的限制，而是要以侵害行为的可惩罚性以及能否达到预防类似行为再次发生的目的为考虑。这与补偿性赔偿以实际损害为限不同。
（四）惩罚性赔偿具有社会管理的目标，惩罚性赔偿无论是对行为恶意的惩罚还是对大规模侵害的预防都是着眼于对社会公共秩序的维护。这与补偿性赔偿仅以填补个案受害人已经发生的实际损失为目标不同。
另外，还需要讨论一个惩罚性赔偿与补偿性赔偿并行适用的问题。补偿性赔偿的适用具有普遍性，它适用于一切发生实际损害的情形，而惩罚性赔偿的适用具有特殊性，它仅适用于其中侵害行为又具有可惩罚性或需预防性的情形。因此，适用补偿性赔偿的不一定也适用惩罚性赔偿，而适用惩罚性赔偿通常要以已适用补偿性赔偿为前提。在描述惩罚性赔偿时常常提到“超过实际财产损失的赔偿”“在损害赔偿及名义上赔偿之外”，其原因就在于“实际损害”已经被并行适用的补偿性赔偿所覆盖，尽管两种不同性质的赔偿在最终赔偿数额上并不作分开列明。惩罚性赔偿与补偿性赔偿在实践中的这种并行关系常会引起一些概念上的混淆，如：有学者认为，惩罚性赔偿是加害人既要赔偿实际损失，又要额外支付一笔惩罚性赔偿金的民事责任[3]。其实这种看法是未对两种不同性质的赔偿进行厘清和拆分造成的。笔者认为：将惩罚性赔偿界定为超过补偿性赔偿以外的赔偿[4]的看法更为准确。
基于以上分析，我们不妨给惩罚性赔偿作如下定义：惩罚性赔偿是指审判机关在民事诉讼中基于侵害行为的可惩罚性或需预防性而裁判由侵害人向受害人承担的补偿性赔偿之外的赔偿。
惩罚性赔偿主要适用于两种情形：一种是主观恶意巨大的侵害行为，在此类行为上适用惩罚性赔偿主要用意是对行为之恶意进行惩罚。例如：在美国最早的惩罚性赔偿案例1784年的Genay v. Norris案中[5]，加害人恶作剧地在酒中掺入某种药物，致使受害人感到非常痛苦。法院判决加害人除赔偿受害人的损失外，还判令其承担惩罚性赔偿责任。另一种是极易再次发生或群起发生的侵害行为。在此类行为上适用惩罚性赔偿主要用意是吓阻类似行为的再次发生。如在产品责任领域适用惩罚性赔偿。
2、惩罚性赔偿的功能。
对于惩罚性赔偿的功能，存在多种不同的说法。有的学者认为惩罚性赔偿有赔偿、制裁和遏制三种功能[6]。有的学者认为惩罚性赔偿具有补偿、惩罚、威慑和激励四种功能[7]。还有的学者根据惩罚性赔偿作用的对象，将惩罚性赔偿的功能分为对被告人的功能（包括惩罚功能和特殊遏制功能，为主要功能）对受害人的功能（包括补偿功能、安抚功能、奖励功能，这些为附带功能）和对社会一般大众的功能（包括一般预防功能、保护功能、补偿功能和激励功能，这些也为附带功能）[8]。在国外，同样存在多种不同说法。有的学者认为惩罚性赔偿具有惩罚、吓阻、执行法律和补偿四种功能[9]。有的学者将惩罚性赔偿的功能归纳为以下七项：惩罚被告；吓阻被告再犯；吓阻他人从事相同行为；维护和平，即禁止私人间复仇；诱导私人追诉不法；补偿被告依照其他法律不能填补的损害；支付原告的律师费用[10]。
笔者认为，在归纳惩罚性赔偿的功能时，应当注意以下两点：其一、明确区分惩罚性赔偿和补偿性赔偿，尤其在惩罚性赔偿与补偿性赔偿并行适用的情况下，不能将补偿性赔偿的功能混同归纳为惩罚性赔偿的功能，如：将补偿功能归纳为惩罚性赔偿的功能。其二、注重不同层次不同角度及其不同研究方法的统一。很多情况下，不同的说法只是研究者基于不同层次、不同角度、不同方法对同一事物的不同解读，这些不同说法之间并不矛盾，也无对错之分。但是考虑到归纳问题是为了研究问题的方便，因此其表述在形式上应当简明，在内容上应当涵盖全面，最好能够体现不同层次、不同角度及不同研究方法的统一。基于此，笔者认为将惩罚性赔偿的功能归纳为以下三项较为合适：
（一）惩罚功能。
惩罚性赔偿使侵害人在补偿受害人实际损失之外承担了更多的赔偿责任，因此，惩罚性赔偿体现了对侵害人的惩罚。惩罚功能是惩罚性赔偿作用于侵害人的功能。惩罚功能虽然在各种发生惩罚性赔偿的案件中均会对侵害人产生惩罚效果，但是，在不同的案件类型当中惩罚功能所处的地位并不相同，在针对主观恶意巨大的侵害行为适用惩罚性赔偿时其常常作为目的功能发生作用，而在针对极易再次发生或群起发生的侵害行为上适用惩罚性赔偿时，其对侵害人的惩罚功能则仅作为附属功能存在，因为此时惩罚性赔偿适用的主要用意在于吓阻侵害行为的再次发生。
（二）震慑功能。
惩罚性赔偿树立了实施某种侵害行为必须付出高昂代价的示范，这必将教育和震慑潜在的意欲从事类似侵害行为的人放弃其想法，从而防止了类似侵害行为的再次发生。震慑功能根据其作用对象的不同，可分为特别威慑和一般威慑，特别威慑的作用对象是本案的侵害人，旨在防止其继续从事类似侵害行为。一般威慑的作用对象是本案侵害人以外的其他人，旨在防止其也从事类似侵害行为。震慑功能在各种适用惩罚性赔偿的案件中均能发生作用，但所处地位不同，震慑功能在惩罚性赔偿适用于极易再次发生或群起发生的侵害行为时，作为目标功能发挥作用，在主要针对行为人恶意而适用惩罚性赔偿时，震慑功能为附属功能。
（三）激励功能。
惩罚性赔偿使维权成功的受害人获得了超出实际损失的赔偿数额，这必将激励受害人继续进行维权，也激励其他遭遇类似侵害的受害人采取维权行动。激励功能根据作用对象的不同，也可能分为特别激励和一般激励，特别激励是对本案受害人继续维权的激励，一般激励是对本案受害人以外其他类似受害人采取维权行动的激励。激励功能在极易再次发生或群起发生的案件类型中发挥的作用更为明显。
综上，惩罚性赔偿作为一种民事责任形式，具有一些补偿性赔偿所不具有的特殊功能，同时它也只能适用于一些特殊情况的案件。在知识产权侵权行为上是否适宜适用惩罚性赔偿取决于知识产权侵权行为自身的特点。
二、知识产权侵权行为的特点
知识产权是指权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利，知识产权侵权行为是指以知识产权为侵害对象的侵权行为。知识产权保护客体的特点和知识产权的本质属性很大程度上决定了相关侵权行为的特点。
知识产权可以分为智慧型知识产权（如专利权、著作权等）和标志性知识产权（如注册商标专业权，商号权等），可以看到：无论是哪一种知识产权，其所保护的客体均可在日常生活中体现为一种商业运行要素，而知识产权作为财产权的价值也主要是通过商业活动来实现的。知识产权本质上讲就是一种以保护特定垄断性商业利益为核心的权利设置，如：一定期限的技术垄断、商标使用垄断、作品传播垄断等等，知识产权的权能亦以对特定商业活动进行排他性控制为主要内容，知识产权与商业活动具有天然的紧密联系。与此相对应，知识产权侵权行为亦往往以镶嵌于某种商业模式的形式出现在日常生活中，或言，知识产权侵权行为通常具有鲜明的商业化特征。知识产权侵权行为的商业化决定了其必将成为一种极易再次发生和群起发生的侵权行为类型，而这正是惩罚性赔偿的适用情形之一。笔者认为充分认识和研究知识产权侵权行为的商业化及其基于商业化而形成的特点对于合理构设知识产权司法保护制度具有非常重要的意义。
1、知识产权侵权行为的商业化特征。
知识产权侵权行为的商业化，通俗讲就是把实施知识产权侵权行为当作生意来做。知识产权侵权行为的商业化特征主要体现在以下几个方面：
（一）侵权主体多为经营者。
经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。知识产权侵权行为的行为主体大多为经营者，甚至只有经营者才能成为某些知识产权侵权的行为主体。例如：1、甲企业未经专利权人许可，制售其专利产品；2、甲企业未经注册商标专用权人的许可，在同一种商品上使用与其商标近似的商标；3、某网站未经著作权人的许可，将其作品上传在该网站上传播以营利。上述三例中侵权行为人均系以经营者的身份进行侵权活动，而非一般意义上的个人或组织。而只有为“生产经营目的”制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，才能构成相应的专利侵权行为。
（二）以商业利益为驱动。
商业利益是指市场主体从事生产经营活动所追求的利润。知识产权侵权行为以镶嵌于某种商业模式的形式出现，而商业模式得以运行的动力在于商业利益的刺激，因此，知识产权侵权行为系以商业利益为驱动。如：某企业制售专利侵权产品以获取超额利润，那么这个“超额利润”就是该企业实施专利侵权行为的驱动力量。
（三）受经济规律控制。
经营者以营利为目的实施知识产权侵权行为，使该侵权行为成为其所经营商业模式中的一个环节，那么其必然用经济的眼光来看待和评估该侵权行为的价值和意义，并遵循经济规律来决定对该侵权行为的态度。在经营者这样的价值体系下，是与非的判断被成本收益的分析所取代，侵权行为的为与不为并不关乎是否符合社会正义，而只关乎是否收益大于成本。
2、商业化下知识产权侵权行为的特点。
商业化下的知识产权侵权行为具有如下特点：
（一）易发生。即，知识产权侵权行为发生的机率很高，甚至具有一定的必然性。原因在于：其一，商业利益的推动会使经营者持续不断地去尝试实施知识产权侵权行为以获取超额利润。其二，知识产权在自我保护上先天不足。知识产权的客体是智力成果信息，信息具有传播性和共事性，在同一时间，智力成果信息可由多个主体共享，不具有排他性，知识产权不能通过占有客体的方式进行自我保护[11]，且作为知识产权客体的信息大多是公开的，这就为侵权行为的发生提供了充足的客观条件。商业利益的有力推动加上成熟的客观条件必然造就知识产权侵权的高机率发生。
（二）难根治。即，知识产权侵权的再次发生率很高，几乎不可能消除经营者实施侵权的倾向。原因在于：经营者是以成本收益分析的经济观点来看待侵权行为，如果侵权收益大于侵权成本，侵权就会“理性”地继续，而知识产权的维权难度和补偿性赔偿的有限性大大降低了经营者的侵权成本，因此常常会让经营者得出侵权收益大于侵权成本的结论，这足以成为经营者再次实施侵权行为的理由。
（三）易泛滥。即，知识产权侵权大规模发生的可能性很大，甚至容易形成一种普遍的经营策略和社会风气。原因在于：其一，潜在侵权群体巨大。这是由商业利益驱动效应的普遍性决定的，追求商业利益不是某个经营者的特性，而是所有经营者的共性，实施侵权行为所带来的超额利润对所有经营者都是有效的诱惑剂，在它的驱动下每一个经营者都有发展成为侵权行为人的内在冲动和现实可能。其二，侵权方式蔓延迅速。在市场条件下，成功的商业模式，哪怕是通过侵权而成功的商业模式，始终是众多经营者追捧、学习、复制的对象。因此，通过知识产权侵权而获取超额利润的商业模式能够通过示范作用激起更广范围的侵权泛滥。在一个潜在侵权群体巨大的环境下，树立一个侵权营利的示范，侵权行为自然会以“星星之火，可以燎原”之势成为一种普遍的经营策略和社会风气。
三、惩罚性赔偿适用于知识产权侵权案件的实用性和正当性
知识产权侵权如果大规模地泛滥又得不到有效遏制，将使一国的知识产权制度形同虚设，同时与该制度相绑定的价值和机制也将无法实现和运行，最终给社会经济的健康发展造成巨大隐患，这显然是我们所不愿看到的。从英美法系国家的司法实践来看，惩罚性赔偿可以有效遏制类似侵权行为的大规模发生，这为我们提供了良好的借鉴。笔者认为：在考虑是否应当将惩罚性赔偿引入到我国知识产权的司法保护领域时，主要涉及两方面的考虑因素：一是实用性，即，将惩罚性赔偿引入知识产权司法保护领域会产生怎样的实用效果，它会给知识产权保护状况、经济秩序、乃至社会管理体系本身带来什么样的变化，是好的变化还是坏的变化。二是正当性，即，知识产权侵权案件中适用惩罚性赔偿对于当事人而言是否公平正义，侵权人承担更多的赔偿责任是否具有正当性，权利人获得更多的赔偿数额是否具有正当性。
1、实用性的考虑。
将惩罚性赔偿引入知识产权司法保护领域，在知识产权侵权案件中适用惩罚性赔偿会产生如下的实用效果：
（一）在知识产权的保护方面，会大幅地降低类似知识产权侵权案件的再次发生和群起发生可能性，有效防止侵权泛滥的情况发生。首先，惩罚性赔偿的适用能够彻底改变知识产权案件侵权方和维权方的成本收益状况。经营者以成本收益分析的经济视角来衡量侵权行为的得失，进而决定其是否进行侵权或是否再次侵权。知识产权权利人亦以成本收益分析的经济视角来衡量其维权行为的得失，进而决定其是否进行维权或是否继续维权。在这种情况下，法院对侵权案件赔偿数额的判定会具有明显的经济学意义，它最终分配和确定了侵权方和维权方的成本收益局面。赔偿少，侵权方就会收益大于成本，因此助长侵权积极性，而维权方则相应地成本大于收益，因此打消维权积极性，侵权力量占上风。反之相反。惩罚性赔偿能够摆脱补偿性赔偿的僵化限制，在补偿性赔偿的基础上，结合要实现的社会导向和社会效果，合理地确定赔偿数额，以实现对侵权方和维权方成本收益状况的调节和分配，有效防止侵权行为的再次发生。其次，惩罚性赔偿震慑功能的发挥能够教育和震慑潜在的可能实施类似侵权行为的群体放弃其侵权念头，防患于未然。再次，惩罚性赔偿激励功能的发挥能够使权利人成为防止类似侵权行为再次发生的有力看管者。
（二）在对经济秩序的影响方面，能够重新构造市场经营者的经营理念和行为方式。
惩罚性赔偿会让知识产权侵权的行为人付出巨大的代价，这对经营者的经营理念和行为方式会产生两个方面的重要影响：
第一，提高经营者培育自有知识产权的积极性。一方面，惩罚性赔偿的巨大震慑，使经营者放弃了侵犯他人知识产权的念头，为了更好的生存和发展，只能培育自有的知识产权。另一方面，惩罚性赔偿塑造了良好的知识产权保护环境，经营者对他人侵权的担忧降低，因此在培育自有知识产权时信心更足。
第二，提高经营者避让他人知识产权的自觉性。经营者为了规避因知识产权侵权而承担惩罚性赔偿的巨大风险，不得不“关口前移”，在进行与知识产权有关的经营活动前即先行进行调查和论证，尽量避让他人的知识产权。这无疑能够进一步净化知识产权保护的市场环境。当然，经营者的经营成本也许会因此有所提高。
由上可见，惩罚性赔偿的引入会使知识产权的保护及其相关的经济运行秩序发生深刻变化。
另外，将惩罚性赔偿引入到知识产权的司法保护领域也会给社会管理体系自身带来很大变化：
（一）重新定位司法保护在整个知识产权保护体系中的地位。
知识产权侵权行为不仅仅是一种民事侵权行为，它还具有一定的社会危害性，因此在整个知识产权保护体系中不仅具有私法保护方式，通过民事诉讼程序追究行为人的民事责任，还设置了公法保护方式，如：通过行政执法程序追究行为人的行政责任和通过刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任。在民事诉讼中引入惩罚性赔偿，必然会使该保护方式的作用更加突出和明显，从而重新定位司法保护在整个知识产权保护体系中的地位。
（二）重新定位民事诉讼在社会管理体系中的作用。
将惩罚性赔偿引人民事诉讼会使民事诉讼产生和承担社会管理的功能作用，而不仅仅是对平等主体之间民事纠纷的裁断和平复。从某种意义上将，将惩罚性赔偿引入知识产权司法保护领域，是启动了一项高效的社会管理机制。因此，惩罚性赔偿的引人会引起民事诉讼在社会管理体系中的重新定位。
2、正当性的考虑。
可以从以下两个方面考量在知识产权侵权案件中适用惩罚性赔偿的正当性：
（一）结果上的正当性。
结果上的正当性又可分为两方面：一是侵权人承担更多的赔偿责任的正当性，二是权利人获得更多的赔偿数额的正当性。笔者认为，上述两方面的正当性均可从知识产权侵权行为的社会危害性来解释，由于侵权行为在给受害人造成实际损失的同时，亦危害到了社会公益和秩序，因此其应当承担更多的责任；同样，由于侵权行为具有社会危害性，所以权利人的维权行为不仅具有维护个人利益的性质，也具有维护社会公益的性质，其获得更多的赔偿数额可视为因此义举而受到的奖励。
但是，将惩罚性赔偿的结果正当性建立在侵权行为的社会危害性之上，必将面临一个惩罚性赔偿与罚款、罚金等行政责任和刑事责任的协调问题。由于公法责任的法理基础就在于行为的社会危害性，如果在同一案件中，侵权行为人同时承担了惩罚性赔偿和公法责任，那么就无异于行为人就其造成的同一社会危害承担了多重责任，这显然是不符合公平正义的。笔者认为，可以考虑建立惩罚性赔偿与公法责任在相同额度内的抵消制度来达到各种责任形式之间的协调。
另外，将惩罚性赔偿全部归于维权的受害人也会遭到质疑，侵权人因为行为的社会危害性承担惩罚性赔偿，维权人因为维护个人利益的同时维护了社会公益而获得惩罚性赔偿。但是侵权人应受惩罚与维权人应受奖励之间何以是数额等同的关系？笔者认为，两者等同只有实用上的理由，并无法理上的根据。而美国的部分州规定惩罚性赔偿金的一定比例交给州政府或者有关基金保管的作法也不失为一种有益借鉴。
（二）程序上的正当性。
对程序上正当性的质疑集中表现在惩罚性赔偿适用时所采用的证明标准上。众所周知，公法责任的追究一般采用较高程度的证明标准，而私法责任的承担则一般采用相对较低程度的证明标准，如：在刑事诉讼中采用“排除合理怀疑”的证明标准，而在民事诉讼中通常采用“明显优势证据”的证明标准。惩罚性赔偿的特殊性在于：惩罚性赔偿在形式上是民事责任，通过民事诉讼程序判定；但惩罚性赔偿的正当性基础却与公法责任类同，均是行为人基于其行为的社会危害性而承担的责任。有的学者认为惩罚性赔偿具有准罚金的性质[12]，也有学者认为它既有私法责任的属性，也具有公法责任的属性[13]。惩罚性赔偿的特殊属性决定了它本应当适用较高程度的证明标准，如果在判定惩罚性赔偿的民事诉讼程序中仍不加区分地一概采用较低的证明标准，显然有违程序正义。在惩罚性赔偿制度较为完善的美国，也存在同样的程序正当性质疑，他们认为惩罚性赔偿用私法的方式实施公法规定的惩罚，违反了宪法规定的正当程序原则。美国的司法实践对此质疑也有所回应，如美国一些州在适用惩罚性赔偿的案件中，要求案件的证明标准高于一般的民事案件，甚至有个别州要求适用刑事案件的超出合理的怀疑的证明标准。
笔者认为，如果引入惩罚性赔偿，民事诉讼应当配套地完善相关证明标准的规则，对于适用惩罚性赔偿的案件的惩罚性赔偿部分应当区别地适用较高程度的证明标准。
四、结 语
将惩罚性赔偿适用于知识产权侵权案件，可以极大地提高我国对知识产权的保护力度，有力净化经济运行的制度环境，其实用效果应当是毋庸质疑的。惩罚性赔偿制度的引入会在经济秩序、社会管理、诉讼制度等多个层面和领域产生深刻影响，对此应有充分的认识和准备。惩罚性赔偿与现存的知识产权保护体系存在很多需要协调的具体问题，对此需要继续进行细致研究。
注 释：
[1] 王卫国．过错责任原则：第三次勃兴[M]．北京：中国法制出版社，2000：19．
[2]关淑芳．惩罚性赔偿制度研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008．1．43．
[3]于敏.日本侵权行为法[M].北京:法律出版社,1998:39.
[4]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:570.
[5]转引自崔明峰,欧山.英美法上惩罚性赔偿制度研究[J].河北法学,2000,(3):124.
[6]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000(4).
[7]王雪琴.惩罚性赔偿制度研究[J].民商法论丛,第20卷
[8]金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：法律出版社，2008
[9] David G. Owen: Punitive Damages in Products Liability Litigation,74Michigan Law Review1257,1287(1976).
[10] Dorsey D. Ellis: Fairness and Efficiency in the Law of PunitiveDa-mages,56 Southern CaliforniaLaw
Review,1,3(1982).
[11]温世扬,邱永清. 惩罚性赔偿与知识产权保护[J].法律适用,2004,(12).
[12]关淑芳．惩罚性赔偿制度研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008．1．43．
[13]王勇. 论我国惩罚性赔偿制度的发展与完善[J]. 广西政法管理干部学院学报，2009（6）).