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作者：许波 中国社会科学院法学系知识产权法博士研究生
来源：《中国知识产权》杂志 总第124期
尽管标准必要专利已成为近些年知识产权界的最热门话题之一，但在研讨过程中笔者发现，针对有关问题的认识仍然存在分歧，FRAND许可声明的法律性质就是其中之一。
近日，笔者有幸参加了由中山大学法学院/知识产权学院主办的“标准化时代知识产权点问题”研讨会，近距离聆听了产业界、学术界、司法界专家围绕标准必要专利问题展开的思想激辩，深受启发。尽管标准必要专利已成为近些年知识产权界的最热门话题之一，但在研讨过程中笔者发现，针对有关问题的认识仍然存在分歧，FRAND许可声明的法律性质就是其中之一。
一、FRAND许可声明的由来
随着科学技术的发展，技术专利化、专利标准化的趋势愈发明显，技术标准与专利技术的结合日益紧密，尤其是在“互联互通”的通信领域。在专利与技术标准结合后，实施技术标准时必然会实施的专利就成为标准必要专利（Standard Essential Patent，SEP），必然会实施的专利中的某项权利要求则成为标准必要专利权利要求。这种“必要性”表现在相关标准实施者难以选择其他可替代技术方案，从而引发对SEP权利人可能利用其强势地位不许可进行不合理、歧视性许可的担忧（通常又称之为“专利劫持”），损及标准实施者利益。
为平衡SEP权利人与标准实施者之间的利益，通信领域大多数国际标准组织的许可政策都要求专利权人提交自愿性声明，选择或者接受标准组织规定的特定许可条件，并将此作为相关专利技术纳入标准的前提。上述许可政策中，通常会要求SEP权利人就其专利，不可撤销地承诺未来将向任何组织或个人进行“公平、合理、无歧视”（Fair，Reasonable and Non-discriminatory）的许可，此即为FRAND许可声明。
例如，美国电器和电子工程师协会（Institute of Electrical Electronics Engineers，IEEE）的《必要专利权利要求确认函》中的一个选项是：“声明人愿意给全球范围内无数量限制的申请者按照合理费率发放许可，许可的条款或条件是合理的，且明显没有不公平的歧视。”国际电信联盟（International Telecommunication Union，ITU）的《专利陈述和许可声明》中的一个选项是：“专利持有人愿意与其他主体在合理、无歧视的条款和条件的基础上进行许可协商。”我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（简称《暂行规定》）也有类似规定，其中第九条第（一）项、第（二）项就要求专利权人或者专利申请人在国家标准的制修订过程中，应当在公平、合理、无歧视的基础上作出专利实施许可声明。
二、有关FRAND许可声明法律性质的主要观点
虽然FRAND许可声明已广为标准组织接纳，但还没有任何标准组织明确其法律属性，各国立法也未对其予以规定。鉴于标准必要专利的特殊性以及FRAND许可声明之于标准必要专利纠纷解决的重要性，仍有必要探究FRAND许可声明在我国现有法律体系框架下的法律性质，这对于后续禁令救济、损害赔偿等相关问题的解决具有重要意义。目前主要存在五种观点：
（一）要约说
该观点将FRAND许可声明视为SEP权利人向标准实施者发出的许可要约，将标准实施者实施标准必要专利的行为视为对上述许可要约的承诺，从而在双方之间成立合同关系，产生的纠纷亦为合同纠纷，故不存在侵权纠纷。但根据我国《合同法》第十四条的规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，该意思表示的内容应当具体明确，且要约人应表明经受要约人承诺即受该意思表示的约束。在涉及SEP的情形，FRAND许可声明仅表明SEP权利人有意愿按照“公平、合理、无歧视”原则，对标准实施者进行专利许可，但许可的标的、期限、价款等具体条件在FRAND许可声明中并不涉及，故将FRAND许可声明视为要约存在法理上的巨大缺陷。
（二）要约邀请说
单纯从FRAND许可声明的内容看，其似乎更接近于要约邀请。《合同法》第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。但事实上，是SEP权利人负有向标准实施者提出符合FRAND要求的许可要约的义务，而非由标准实施者向SEP权利人发出希望获得许可的要约。另外，要约邀请可以撤回，而标准组织普遍规定FRAND许可声明一旦作出后即不可撤销。如果将FRAND许可声明视为要约邀请，则不仅使得实际情况与法理相冲突，而且对SEP权利人几乎不存在任何有效约束，难以确保善意的标准实施者按照“公平、合理、无歧视”原则获得专利许可。
（三）第三方受益合同说
该观点认为，SEP权利人与标准组织之间成立合同关系，标准组织的知识产权政策属于要约，SEP权利人作出的FRAND许可声明及其加入标准组织的行为构成承诺。在此前提下，标准实施者为上述合同的第三方受益人，其所享有的权利为可以请求SEP权利人按照在先已经作出的FRAND许可声明进行谈判，并可在SEP权利人违反FRAND许可声明的情况下，以第三方受益人身份对SEP权利人提起违约之诉。美国法院在苹果诉摩托罗拉、微软诉摩托罗拉等案中持该观点，但似乎并未得到其他国家的普遍认可，例如德国法院在MPEG2-Standard案中就否认了SEP权利人与标准组织之间存在合同关系。另外，从我国立法情况出发，《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”，故即便SEP权利人与标准组织之间成立合同关系，标准实施者作为第三人也不能直接向债务人主张权利，而是应由债务人承担违约责任。因此，限于《合同法》第六十四条的规定，第三方受益合同说的观点在我国现有法律框架下无法解决SEP权利人与标准实施者之间的纠纷。
（四）强制缔约说
该观点认为，专利权人加入标准组织，同意将其专利纳入标准并作出FRAND许可声明，应理解为SEP权利人对标准实施者负有按照符合FRAND条件进行许可的义务，该义务供水、供电、供气等垄断企业所负担的强制缔约义务相似，并应贯穿于标准必要专利授权许可谈判、签订、履行的整个过程。但需要注意的是，供水、供电、供气等垄断企业所负担的义务本质上是源于其特殊的企业性质以及相关法律规定，而作出FRAND许可声明的SEP权利人与一般的市场主体在企业属性上并无差别，其所负有的不是强制缔约义务，而是按照FRAND原则达成许可协议的义务。
（五）单方法律行为说
单方法律行为是指基于当事人一的意思表示即可产生法律效力的法律行为，无需得到他人同意。如果按照单方法律行为的观点，SEP权利人系根据标准组织的知识产权许可政策，通过选择特定许可声明的方式，单方面、不可撤销地作出面向不特定第三人（即标准实施者）的在未来进行FRAND许可的声明，并受该声明的约束。据此，不特定第三人会产生信赖利益，即信赖SEP权利人会按照“公平、合理、无歧视”的原则进行许可谈判并发放许可，同时基于此种信赖而选择开展相关生产经营活动。如果SEP权利人之后未能按照“公平、合理、无歧视”的原则与标准实施者进行谈判和许可，将损害标准实施者基于SEP权利人在先所作单方许可声明的信赖利益， SEP权利人应当承担相应的法律后果。有观点认为，单方法律行为说还有一个优势，即其行为效力可适用于在全球范围内作出声明的专利，而不仅限于中国专利。在这种情况下，法院就可以更自由地解决全球性纠纷。尤其是在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条仅针对国内标准作出规定的情形下，我国法院仍然可以依据单方法律行为的观点，对涉及国际标准中必要专利的纠纷作出裁判。
综合考虑上述五种主要观点，应当认为在我国现有立法框架下，单方法律行为说可能更有助于解决标准必要专利相关纠纷，在具体适用方面也不存在法律障碍，在法律后果上则体现为对SEP权利人的权利主张和救济形成限制。但这种限制究竟更适宜体现于禁令救济，还是侵权抗辩，甚或是提起反垄断之诉，可能还需产业界、学术界、司法界基于行立法作进一步的充分论证，最理想的状态则是推动相关法律的修改和制定。