“多”是指“数量多”、“类型多”、“交叉多”
首先,就案件数量而言,2016年北京法院受理商标授权确权行政一审案件为5942件,占到北京知产法院和一中院受理的一审案件的71.7%;受理的此类型二审案件总数为2941件,占到北京高院受理的二审案件的89.7%。无论从规模、比例还是绝对数量,都居高不下,特别跟与全国其他法院受理的知识产权案件类型相比,商标授权确权行政案件是北京中、高院审理的主要类型。
其次,就案件类型而言,根据最高法院于今年一月下发的司法解释第一条的规定,商标授权确权案件分为商标申请驳回复审、商标不予注册异议复审、无效宣告、撤销复审,还有一些其它类型案件。若将商标授权确权案件作为一级案由,则基于商标法上的具体情形,案件类型是丰富多样的,具有不同于其它行政案件的类型特点。
最后,就所谓“交叉多”而言,实际分为二点。第一点就是商标法与其它部门法,例如民法通则、专利法、著作权法、反不正当竞争法之间的交叉关系。在案件具体认定过程中,特别是商标法第三十二条“在先权利”的判定中,离不开对其他部门法的基本认知与掌握,商标法有时如同国际私法中的冲突规范,而其他部门法则如同准据法,二者密不可分,相互交融。第二点就是商标民事案件与商标行政案件之间的相互交叉。2013年新修正的商标法新增的第59条第3款关于在先使用抗辩与第32条之间的关系以及如何进行衔接,还有商标法第59条第1、2款和商标法第11条显著性条款如何进行对接,同时包括第64条第1款中连续三年不使用免除赔偿的认定与商标撤销复审中连续三年不使用撤销又当如何保持判定标准的一致性,都值得民事与行政案件相互融通。因此,新修订的商标法中有关行政案件的相关条款会向民事案件进行移植与扩散,同时民事案件的相关认定也将反作用于行政案件,商标行政案件与民事案件就具体条款的适用认定的交叉运行,统一认知也将是未来发展的方向和趋势。
“繁”是指“条款繁”、“问题繁”和“情况繁”
所谓“条款繁”是指就商标法这个部门法而言,实则是兼具程序性条款和实体性条款的一部综合性的部门法,这与一般的部门法系明确的程序法或是实体法具有较大的区别。例如,商标法第30条是商标驳回复审的程序性依据,同时也是商标近似性判断的实体性依据。由此,诸多商标法条文的程序与实体的共生性,导致我们在讨论商标法例如第45条第一款后半段,超过五年、恶意抢注驰名商标所有人的商标时,该条款具体规定到底为实体性条款还是程序性条款就存在较大争议。特别是在新、旧商标法衔接的过程中,在法律适用上,程序条款从新实体条款从旧,由此我们又当如何清晰厘清商标法具体条款的属性,就具有现实的意义,若不能准确界定也将会引发系列的问题。
所谓“问题繁”,就是因商标法具体规定过于原则与模糊,导致在法律适用过程中存在诸多分歧。虽然在最高人民法院的司法解释出台后,对许多法律适用标准提供了指引与依据,也统一了很多法律认识上的差异,但是在司法实践中,仍有许多问题目前没有达成一致的共识。下面我就举几个例子:
关于绝对“禁用”条款的适用,就商标法第十条第一款第七项的“欺骗性”而言,本身该条款如何认定,其具体的适用情形如何判定,目前存在较大分歧?同时该条款与显著性条款之间是否存在逻辑上的先后适用关系,二者是否相互排斥?在许多案件中,在认定理由中既阐述了欺骗性又阐述了显著性,两者之中是否是你中有我、我中有你的关系,还是说泾渭分明,相互排斥的关系都有待进一步明确。
关于商标法第十一条第一款第三项,随着现实生活中商业模式的创新,商业理念的改变,商业方法的丰富,以及社会公众文化理念与观念承受能力的改变,商标构成要素与传统意义上的范围更多元化,或者说市场经营中的商业主体希望把自身的独特经营理念、经营思想甚至是经营技术作为商标的构成要素,此时对商标构成“新要素”的接受程度,应当如何遵循显著性条款进行认知?在这种情况下,关于商标的组成要素,随着新元素的增加,是采取一种包容接受的态度,还是按照过去的谨慎判断观念,不予接受。这可能关系到经济与产业的发展和创新,也关系到工业产权发展中判定思维模式的转变。
关于商标法第16条中的地理标志,按照最高法院的司法解释,地理标志集体商标或普通商标,与普通商品或服务商标可以进行近似性判定,但是应当如何进行近似性认定,具体的适用标准有待进一步实践?具体而言,对于近似性比对方法,是采取地理标志的“核心要素”比对法,还是采取“完整包含”比对法?目前在地理标志的案件中,有的地理标志是完全的图形商标,该图形中并未有任何的文字,或者字母要素。在这种情况下,作为一个纯图形的地理标志,与含有文字的地理标志,在与普通商标进行近似性判定时,是否会产生不同差异?如果是文字商标或者字母商标,它没有完整包含地理标志,只是包含了该地理标志的核心要素,那么它是否构成了商标法第十二条中的“含有”,都是值得研究的问题。
关于商标法第12条立体商标,根据立体商标与商品之间的关系,可以分为三个类型:商品与商标完全重合的、包装物构成立体商标的、还有就是装潢或装饰物构成立体商标的。在最高法院司法解释第九条规定了商品与商标完全重合下的立体商标固有显著性很弱的情况下,对于另外二个类型的立体商标固有显著性的判断,是不是都能认为其固有显著性不强,只有经过使用才能获得显著性?还是说在区分不同类型立体商标的情况下,对显著性的判断应当有所区分,也是值得思考的。
关于商标法第十九条第4款所规定的商标代理机构抢注的适用情形问题。新修订的商标法第33条对于异议不予注册的理由进行了封闭式的规定,并未把第19条4款纳入其中,由此若在异议不予注册甚至是无效宣告案件中,能否适用该条款就存在争议。目前现实中有认为应当以“不良影响”条款进行规制,但是“不良影响”指的是标志本身,也有认为通过商标法第四十四条中的“欺骗或不正当手段”条款进行规制,这样则又面临着法律条款适用范围与内容的解释问题,都是需要去思考的。
同时,第19条第4款中关于商标代理机构的认定,是以企业核准登记的范围为准、还是备案为准或是从其实施的实际行为进行判断,目前存在二派观点,即“登记论”和“行为论”。从现实的商业活动法律效力分析,从事商标代理机构的主体,在未进行登记的情况下,从工商管理条例的视角,属于超范围经营,但是从法律行为的效力判断,并不能导致其行为无效。特别是对没有经过登记备案,但实践中却从事商标代理行为主体注册商标情形的规制,从立法的解释,按照人大法工委在商标法释义中所论述的,该条款是为了从诚实信用原则的角度加强对商标代理机构的管理,由此如果按照“登记论”则可能无法实现当初的立法目的,特别是在法律适用过程中,如果过于局限则会导致该条款的空置和设置价值的缺失。
所谓“情况繁”是指在商标授权确权案件中,面对的新情况、新现象也是层出不穷的。例如“共存协议”、“替他人推销”、“注册行为不当性认定”等等,有些是随着客观经济环境的改变而产生的,有些是因为历史的原因所遗留的,面对这些“剪不断理还乱”的局面,更需要发挥法律人的聪明才智去进行解决与分析。
因为时间关系,其实在司法实践中有很多问题值得去关注与思考,我就不一一介绍。面对这些问题需要我们通过司法实践与理论研究不断积累、提炼与总结,下面我就谈谈问题的“解决之道”。个人认为可以从四个维度进行解决,即“演化的解释规则”、“立体的解释方法”、“反向的验证测试”和“合理的划界模式”。
所谓演化的解释规则,比如说一个法律条文的产生,是当时社会主体的价值判断的结论,也是各方参与者博弈的效果,具有渐进和演变的过程,不能抛弃其背后的思维,特别是遇到法律条文内容如何进行认知时,有时了解演化终点的过程,答案也就孕育而生。例如商标法第15条,适用范围从最初的商标代理人、代表人逐渐演化到现在的经销商、代理商等多种情形。因此演化的思考可以对我们当下面对的问题的解决提供一个历史性的判断。
所谓立体的解释方法,包括了分析角度、分析现状、分析所依仗的理论。关于法律适用的思考可以通过现状分析,现状分析可以依托大数据,在当今数据化、信息化、网络化的时代,依托大数据分析社会现象已经进入各个领域,法律作为社会学科,更不应落于人后。虽然不能简单的认为存在即合理,但如果一个社会现象大量存在,那么肯定有导致它存在规模性的背后事由。同时,作为立体的解释方法,我们的分析一定要有扎实的理论依托,我们去分析一个社会问题、社会现象时,最终离不开理论的支持,这也是杜老师在此时成立知识产权研究中心的意义所在,产、学、研应当相互融合与发展。
所谓反向的测试验证,当商标授权确权问题的分析有了清晰的方法时,不应急于下定结论。例如制定一个规则,或者做出一个指导性案例,不仅要考虑当下个案的公正,即前世与今生,还要考虑做出案例或规则所产生的社会影响与将要面对的情形,即来世也不能忽视。
所谓合理的划界模式,法律发展到现有阶段,有效打击囤积抢注或违反诚实信用原则的商标注册行为,具有一定的共识。然而,由于我国采取商标注册制度,道德和法律的合理界定更具意义?借鉴“光谱理论”,违反道德有“小”、“中”、“大”之分,从法律所规制的视角,应当是道德光谱的由“中”到“大”的程度。如果是一些违反“小”的道德,或者说是注册制的漏洞,那么是否要适用第44条第1款中的“其它不正当手段”进行规制就值得思考?当适用商标法第44条第1款对个案进行否定时,看似是对具体案件单独商标的否定,但实则是对注册人整体注册行为的否定。看似是对某一个商标的否定,实则是对该注册人的申请注册所有商标的否定。特别是若商标发生转让,是否存在“善意取得”制度,都是很有意义的问题。因此,在思考道德与法律的边界时,也要考虑我国商标注册取得制的基本制度。
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