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来源 | 君策Justra
近日，国家工商总局局长张茅在《人民日报》发表的署名文章《提高认识澄清误区，积极实施商标品牌战略》中指出：“驰名商标是商标保护的法律概念，不是一种荣誉和商业宣传概念。”商标局也作出题为《谈谈与驰名商标相关的认识误区》的权威解读，指出认为“法律禁止‘驰名商标’进行广告宣传不合理”即为误区之一。那么，法律为何规定“驰名商标”不得用于广告宣传？本文从法律渊源、内涵等多个角度分析，给出了答案。
驰名认定是对“过去事实”的认定
驰名商标制度作为法律制度的全部意义在于保护，即当事人主张对抗他人商标注册和使用，寻求保护自己商标不受侵害的理由。评价对抗力的大小即驰名商标的保护范围，要综合考虑在先商标显著性、知名度以及具体案件中双方商品的关联度等因素，显著性越强、知名度越高、关联性越强，得到驰名商标认定和保护的概率就越大，这些都要基于将驰名商标的认定和保护置于个案中考虑这一根本因素。
正是由于驰名商标认定的目的在于保护，而保护不可能脱离个案，这就决定了对商标是否驰名的事实认定必须在个案中进行。根据现行《商标法》的规定，驰名商标的认定属于被动认定、个案认定。《驰名商标认定和保护规定》第四条明确规定“驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则”。在个案中，对主张保护的商标是否驰名的认定是对“过去”事实的认定，而非对该商标“现在”是否驰名的认定，更不代表获得认定的商标的驰名状态可以延续至“将来”。
以商标评审中的无效宣告案件为例，假设被申请宣告无效的商标申请时间为2012年3月1日，基于在先商标提起无效宣告申请的时间为2016年5月5日，商标评审委员会作出认定该在先商标为驰名商标并予以保护的裁定日期为2017年6月16日，在此案件中，商评委通常是审查在先商标在被申请宣告无效商标申请日之前3年（2009年~2011年）证据材料，对该商标是否达到驰名状态作出事实认定。这就决定了商评委裁定所认定的是在先商标在2012年之前达到驰名状态，即“过去驰名”，并不意味着在先商标在商评委作出裁定时（即2017年6月）驰名，更不意味着裁定作出后仍然驰名，自然也不是赋予该商标“驰名商标”身份。
现实中，企业将“驰名商标”用于广告宣传，向社会公众传递的信息是该商标“现在驰名”。若不加禁止，企业可以无限期地将“驰名商标”字样用于广告宣传，意味着该商标在获得认定之后依然驰名，显然有误导公众之嫌。
驰名认定的效力“生于个案，止于个案”
一件商标驰名与否，是对商标知名度的客观事实状态的评判，应交给市场和消费者。在商标行政确权和民事侵权案件中，对商标驰名事实作出认定不是简单地对客观事实作出评价，而是对法律事实的认定，是为给予该商标特殊的法律保护打下基础。因此，是否需要对商标驰名的客观事实进行法律认定，使其转变为法律事实，应当考虑驰名商标作为一项法律制度，其目的在于特殊保护。换言之，在个案中认定驰名商标，表面上是对一件商标在特定时间是否驰名这一客观事实状态的一种评判，但其实质是一种法律事实认定，目的在于适用《商标法》第十三条的规定，为在相同或者类似商品上保护驰名的未注册商标和将驰名的注册商标的保护范围扩大到非相同或者类似商品或服务上寻找正当理由。
从客观事实来看，商标的知名度是动态的，商标驰名必然也是动态的，市场规律决定了一件商标不可能“一旦驰名、终身驰名”。从法律事实来看，在个案中需要综合考虑个案中在先商标的知名度和显著性、双方商标使用商品的关联性、双方商标近似性等因素，然后再综合判断是否构成“复制、模仿、翻译”，是否会“容易导致混淆”或者“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，进而决定是否给予驰名商标保护，如果有保护的必要即予以认定。由此可见，驰名商标认定本质上是法律事实的认定，而非单纯对客观事实作出评判。
此外，商标案件往往案情各异，决定了驰名商标作为法律事实的认定只能对某个具体个案有效，而不能对其他案件当然发生效力。《商标法》第十四条第一款第（四）项明确规定，“该商标作为驰名商标受保护的记录”是其后认定该商标是否驰名的参考因素之一。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”因此，驰名商标认定的效力生于个案、止于个案，对后案并不当然有效，更不能在案外生效。将驰名商标作为一种法律事实的认定结果用于广告宣传，无疑是将法律事实异化为一种客观事实，使在个案中作出的驰名商标认定在案外发生效力，有违驰名商标制度的法律本意。
驰名认定并非资格评定或荣誉评选
资格评定通常采用申报评定，荣誉称号采取评选方式，但驰名商标并非通常所说的“申报制”，而是在案件中认定的法律事实，是作为主张获得驰名商标保护的理由之一。驰名商标作为法律提供的一种保护手段，只有在驰名商标商标所有人权益受到侵害，需要取得扩大保护时，才由国家主管机关进行认定并提供保护。客观上驰名的商标，由于没有法律诉求，该驰名商标所有人就无法获得认定；还有的即便有法律诉求，但其诉求不符合法律规定的驰名商标保护要件时，也无法获得认定。
在实践中会存在以下情形：行业排名第一、客观上驰名的商标因没有案件发生或者虽有案件但不符合保护要件而得不到认定；行业排名第十的商标因有案件发生且符合法律规定保护要件，获得驰名商标认定和保护。这正是驰名商标认定和保护制度区别于资格评定或荣誉评选的生命力所在。如果允许“驰名商标”用于广告宣传，意味着行业排名第十的企业可以宣称自己的商标为驰名商标，从而获得市场竞争优势；行业排名第一、商标客观驰名度更高的企业因没有获得认定不能宣传自己为驰名商标。两相比较，显然有失公平。正是在此种意义上，如商标局前文所述，企业“利用‘驰名商标’字样进行广告宣传涉嫌不公平竞争”，也与驰名商标保护制度的立法宗旨相违背。
结 语
驰名商标一词源自英文“Well-Known Mark”。“Well-known”本意是广为知晓，但“驰名”在我国公众中具有积极评价和美誉的含义，如“驰名中外”。企业将“驰名商标”字样用于广告宣传以及政府将驰名商标作为荣誉、信誉来宣传，在一定程度上强化了公众对于“驰名商标就是一种信誉”的概念，偏离了法律规定驰名商标制度的本意。有鉴于此，2013年修改《商标法》时明确禁止将“驰名商标”字样用于广告宣传。此外，在《商标法》实践中，应注重引导企业和政府转变观念，将驰名商标制度由“认定”向“保护”转变，有关主管机关在裁决或者批复行文时应尽量避免“认定××商标为驰名商标”的表述，改为类似“认为××商标符合《商标法》第十三条第二款（第三款）规定的保护条件”的表述，以此进一步推动驰名商标由“一种荣誉和商业宣传概念”回归到商标保护的法律概念上来。