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作者 | 陶冠东上海知产法院
来源 | 《电子知识产权》2017年第4期（作者：陶冠东①）
摘要 专利侵权纠纷案件中，合法来源作为销售者免除赔偿责任的法定理由，在司法实践中经常被其援引使用，但司法实践中法院在是否认定、如何认定以及责任确认等方面却似乎各有认识，个中因由，值得深思。
关键词 专利法；销售者；合法来源；赔偿责任
《专利法》第七十条是合法来源抗辩的直接法律依据，根据这一规定，销售者如果不知道被控侵权产品是未经专利权人许可而销售的，如能证明产品来源合法的，则可免除经济赔偿责任。②专利法虽然规定销售者应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任，但同时规定合法来源制度，允许销售者在符合相应条件的前提下，免除其赔偿责任，自有其法律价值考量。
一、合法来源规定的制度价值
（一）维护技术产品的正常市场流通
专利法之所以规定销售者可以适用合法来源规则免除其赔偿责任，其重要原因在于维护商品正常的市场流通，使其不致因受专利侵权纠纷影响到市场经营。销售者主张合法来源，需证明其不知道所售被控侵权产品侵权，至于何为“不知道”，则似乎仁者见仁了。诚然，专利权是经申请人申请，国家专利行政机关审批获得的法定性权利，专利审查材料、专利审查意见以及相关参考文献都置于社会公众“想知便能知”的状态，尤其是发明专利申请，更有先期公布制度，相关社会公众有着“充足”的时间了解专利所涉技术、应用领域以及相关产品，而这也是部分观点认为应对销售者的“不知道”适用严格标准的重要依据。③而销售者作为被控侵权产品相关市场主体，应对所售产品负担相应的民事义务，但义务的承担需以主体的能力为限，赋予主体义务时应充分考虑其民事责任能力，否则该主体承担义务的事实不能将使法律应有的制度价值失去其固有意义。
在实际市场经营中，产品销售者根据所售商品的性质，可能会销售单一产品，也可能会销售多种产品，而所销售的产品根据技术性质，又可分为单一技术产品和多种技术产品，而根据销售产品的技术高低，又可分为普通技术产品和高新技术产品，由此而论，若不加以区分对不同情形的销售者施以同样的民事义务，无疑会背离公平正义原则，也不利于专利制度的施行。作为产品流向最终使用者的实际控制者，销售者对于被控侵权产品流向市场，侵害专利权行为的扩大以及专利权人经济损失的增加确实负有一定的责任，但在销售者的民事责任承担上，应将其与制造者作以区分。不同于制造者，销售者并非被控侵权产品的生产者，从业资质、专业技术和识别能力均与其不同，日常经营时主要精力主要在于产品销售，而非技术比对或是产品分析。而且专利权不同于商标权或是著作权，受保护的专利技术可能是产品的内部结构、电子线路等部分，非经专业人士分析，甚至专业机构鉴定，难以确认技术性质。在此情形下，对销售者施以严格的注意义务，实质上否定了合法来源的制度价值。
因此，如果对销售者施以过于严苛的法律义务，驱使其投入过多的精力于专利产品的区分、鉴别，无疑不利于其市场经营活动，不利于专利制度促进技术流通的目的实现。规定合法来源制度，使得专利制度更为合理，更有利于平衡专利权人和社会公众的利益。
（二）有助于案件事实查明
发明人创造技术申请专利，其目的在于通过向社会贡献技术创新成果以获取相应的经济收益，根据技术特点、自身意愿以及实际能力等方面的不同，不同专利权人取得技术回报的方式有所不同，或者可以自行制造直接销售产品，或者许可他人换得合同价金。无论是自行制造，还是许可他人制造，专利技术产品都需要通过销售途径才能实现真正的经济收益。而专利法中侵犯专利权的行为，根据其时间顺序和行为性质可分为制造、许诺销售、销售以及进口，其中制造是许诺销售、销售的基础，而进口在行为性质上与制造相同，都是侵权产品流向市场，侵害专利权人专利权行为的源头。销售者作为产品流向市场的重要通道，必然掌握着其所销售产品的供货方信息，④而专利权人由于市场认识、自身能力或者时间精力等方面的原因，很多时候难以掌握制造商信息，由此在销售者的销售侵权取证上耗费了大量的人力、物力和财力，希望通过对产品流入市场渠道的控制打击侵权行为，降低经济损失。
专利法在规定销售行为构成侵权的同时，又规定合法来源制度，免除销售者赔偿经济损失部分的侵权责任，其原因虽在于被免除赔偿责任的销售者事实上并不具备构成民事侵权责任要件中的主观要件，也在于销售者证明其“不知道”所售产品是侵权产品时，必然需提供所售产品的购买信息，包括供货方的企业名称、经营地址、控制主体等企业信息，而这些信息对于专利权人查找被控侵权产品的源头即制造商或进口商有着非常重要的价值。事实上，在专利侵权诉讼中，专利权人起诉销售者的原因在于销售者通常是案件管辖的“连接点”，起诉的目的是为了诉讼便利和案件事实的查明，销售者并非真正意义的诉讼对象，其作用在于通过销售者找到制造商。⑤只是限于市场流通环节的复杂性，专利权人很难通过自身力量找到真正的侵权产品制造商，通过对销售者的起诉获得相关资料，以此作为后续案件起诉的证据材料，不失为获取信息的有效方式。
由此而论，合法来源制度对于专利权人而言，有助于查明制造商信息，减轻自身举证负担；对于销售者而言，有利于减轻因无意之失所带来的诉讼纠纷负担和经济责任承担，不致因此影响正常的商业经营活动；对于司法机构而言，有利于查明案件事实，明确诉讼各方当事人所真正应当承担的民事责任。
二、合法来源的认定标准
专利法第七十条中，销售者成立合法来源抗辩需同时具备两个方面的要件，一则是主观要件即销售者不知道，另则是客观要件即销售者来源合法，并能够提供相应证据，二者共为一体，缺一不可。
（一）关于主观要件
而对于“不知道”的归责原则，一般认为是应当采用过错原则，或是过错推定原则。前者将证明过错的举证责任分配给权利人，由专利权人证明销售者存在主观过错；⑥后者将证明责任分配给了销售者，要求销售者证明自己是对“不知道”不存在过错。⑦上述两种观点是学术理论界中较具影响力的观点，对相关立法和司法实践都有着很大的影响。相对于学者的理论认识，司法实践中法院的观点和做法也应当予以充分的重视和研究，对于此，最高人民法院和部分法官规范文件和学术研究成果中都有所体现。
对于不知道的含义的理解，司法实践中存在多种理解和认识，个案中如此，部分地方法院出台的规范性文件中也有所体现。在此问题上，最高人民法院在2003年的相关问题研讨中，认为“不知道”是包括不可能知道和应当知道而实际未知道。⑧另有观点认为，“不知道”的情形应与专利法第六十二条相对应，该条规定中侵犯专利权的诉讼时效起算时间为专利权人知道或者应当知道之日起，而销售者的“不知道”应当仅仅是不可能知道，不能再有应当知道而实际未知道的情形。司法实践中较具代表性的观点认为，应当将“不知道”理解为不可能知道，也没有合理理由应当知道比较合适。⑨合法来源的制度价值在于免除无过错销售者的赔偿责任，在此前提下，如果仅仅只将“不知道”限定为不可能知道这种情形，则对于有合理理由应当知道其销售的产品侵害了专利权人专利权的销售者而言，寻求理由规避赔偿责任则势属必然，与专利权保护的根本相违背。作为产品纠纷频繁的市场流通领域参与者，无论是产品质量责任，还是产品侵权问题，销售者都在其中扮演着重要角色，作为其中一员，本就应当在此过程中保持必要的谨慎注意意识，但正如上文所言，销售者事实上难以承担过重的注意义务，因此，将“不知道”解释为“不可能知道，也没有合理理由应当知道”是比较合适的，司法实践中的操作性也较强。
确定“不知道”的含义以后，“不可能知道”情形的判断相对较为明确，争议也较小，但在“没有合理理由知道”的认定上，则往往具有一定的个案属性。再次需要指出的是，对于合理理由的判断上，专利授权公报不应当成为专利权人阻却销售者没有合理理由的事由。专利侵权纠纷的类型纷繁多样，行业领域交易习惯各有不同，法律规定、司法标准虽能统一，但在个案的审理方面，应当充分考虑案件的具体情况，根据专利类型、技术方案、所属领域、行业惯例以及交易习惯等情况综合考虑，以此作为销售者是否具有合理理由“不知道”销售的专利侵权产品来源非法。也就是说，在“不知道”的认定方面，应当根据法定原则确定的举证标准，结合案件具体情况，综合判断销售者的主观上是否实际上“不知道”所销售的产品来源非法。
（二）关于客观要件
相对于“不知道”的规则原则和含义解读的不同认识，合法来源这一看似客观的要件在理论认识和司法实践中产生的解释所引发的争议也不在少数，甚至更为明显。其中，对于“合法来源”是指商业渠道的合法，理论研究和司法实践已基本形成共识，并不存在实质性意义的争议。问题在于，证明来源合法的标准如何选择和把握？在此问题上，不同法院之间、学者与法官之间，持有不同甚至完全相反的观点，由此导致在同类案情的专利侵权纠纷中，得出的认定结果完全不同。⑩而在此问题上的不同认识，尤其是司法机关的不同做法，无疑会使得专利权人、销售者以及其他相关社会公众陷于认识的无所适从。
⑩参见黄建文：《合法来源抗辩适用商议取得制度审查的合理性分析》，载《知识产权》2016年第10期，第33页。
争议的主要原因在于，各个地方的宽严标准不甚统一。最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条中对合法来源的含义规定中指出，“对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”，在此条文下，销售者提供来源合法的要求是“符合交易习惯”。在江苏省高级人民法院发布的《专利案件审判指南》中也有类似规定，并对合法来源的认定要件予以了明确，包括正当的合同关系、正当的进货渠道、合理对价等因素。?相对于最高人民法院在合法来源上的法律规定以及江苏省高级人民法院的审判规则，广东省高级人民法院在其发布的指导意见中，?对于合法来源证据的要求可谓详尽，销售者不仅需要全面满足形式要件，更要对实质要件进行举证，在此规定下，销售者不仅需对自身交易的合法性进行保证，还与供货方的行为、资格、文档等方面的材料相关联，而供货方资料的不完备，又会牵连导致销售者的来源合法抗辩不予采纳。广东高院在证据要求上的事无巨细，无疑会使得产品流向市场的销售者承担过于严格的保证责任，而其对上述各方的认知能力、了解程度的准确性是存疑的。合法来源与商业交易相关，销售者作为普通的独立市场参与者，无权也无力对他人行业行为进行控制，由此而论，最高人民法院、江苏高院对合法来源的证据要件只作出相对较为原则性的规定，由审理个案的法官根据案件的具体情况，对销售者的来源是否合法进行判定，从制度设置的本意而言，无疑是更能体现立法目的，有利于维护市场交易稳定性的。?
而在个案审理中，有观点认为，在销售者向法院提出制造者者的相关资料，而专利权人无法证明销售者存在主观故意时，合法来源抗辩便可成立。?这一做法似乎又失之以宽，销售者承担的举证责任只是提供制造者的相关资料，而专利权人在此过程中承担的“证明销售者有主观故意”的难度则相对较高。合法来源主要是基于我国商品零售行业的现状和交易习惯确立的，?制度的设立如此，规则的适用也应基于基本国情，但也需与专利权保护的根本目的相统一。
三、销售者合法来源成立的证据要求
销售者提出自己对所售产品不知道的抗辩主张，目的在于获得善意主体的法律身份，但作为专利侵权赔偿责任免除的受益者，需对自身所应承担的举证责任提供相应证据材料。根据合法来源成立的构成要件，证据要求也相应地分为主观方面和客观方面。
（一）主观证据
销售者的主观善意即“不知道”所销售的产品为侵害专利权的产品具有很强的自觉性，司法实践中，销售者未提供相应证据或是极少提交相应证据，仅以实际并不知道产品侵害专利权的现象虽却有其理，但仅凭销售者自身的口头上或是书面性的陈述，便即认定其真的不知道产品侵权，实属难以取信专利权人、审理法院以及相关社会公众。但“不知道”毕竟是主观心理活动，仍需要辅以其他证据证明。合法来源抗辩据以确定的制度基础在于商品零售行业的现实，销售者无法识别所售产品的专利属性和侵权与否，且当前司法实的共识也认为专利授权公报难以作为销售者知道产品侵权的根据。
将“不知道”与专利权人的行为相结合，则能得到较为全面、真实的销售者主观状态。专利权人作为权利人，司法途径虽是重要选择，但并非必然选择，在案件起诉之前，往往会向销售者发送警告函、律师信，或以其他方式宣示专利权的存在，在此之后，根据销售者的行为反映，如主动撤销产品销售、与专利权人联系沟通或是向法院提起不侵犯专利权之诉等，则可从客观上对主观的“不知道”进行证明。如果销售者就此停止销售被控侵权产品，固然可以为“不知道”添加注脚，但相关产品是否真正侵权却是实体判断问题，如果销售者继续销售产品，是否能够据此认定销售者“知道”侵权仍然销售，笔者仍然持保留态度。现代商业产品，尤其是技术复杂产品的侵权事实判定极为困难，在司法实践中，法院审理案件时难以明确技术事实，借助科研院所、鉴定机构等专门技术力量对专利侵权与否进行判断的现象实属平常，而最终被控侵权产品并未侵犯专利权的情形也是常态，因此，专利权人的行为固然有利于推定销售者的主观心理，但实不应当给予其过于重要的考量。
（二）客观证据
最高人民法院在相关司法解释中仅对合法来源的客观要求是“符合交易习惯”，?而所谓符合交易习惯，是指应根据交易的主体是自然人、个体户或公司，标的物价款的高低，行业或区域的普遍交易方式等认定审理案件的交易习惯，进而确定合法来源的证据要求。其原因在于，我国国土面积幅员广阔，地区经济状态发展不平衡以及地区之间的交易习惯存在区别等原因，实不亦断然性地规定合法来源的形式要求，规定销售者需提供完整的发票、票据、购货单甚至是网络记录等。在我国，有权审理知识产权案件，尤其是专利纠纷案件的地区一般经济条件比较发达，商业交易也较正规，但专利纠纷案件的当事人并不一定形式意义上符合现代交易规则，因此，实际操作中，应当注意避免一律要求合法来源抗辩人提供正规发票的情况。?
在司法实践中，主张合法来源的情形多，但司法机关实际采信的却较少，就销售者而言，其原因主要在于：1.销售者提供的购买侵权产品的证据链不完整。销售者较少能够提供完整的合同、收款收据等方面，这是由于商业交易具有很强的随机性和常态性，商业交易中双方基于相互信任和成本节约等方面的因素，在订货、送货等流程管理上具有很大的随意性，由此形成的交易记录自然难以符合法律意义上的形式完整。2.被控侵权产品与涉案专利的对应性。商业交易中，无论是买卖合同，还是送货单、发票、收获凭证等书面证据一般只记录产品名称、规格、价格等商业性信息，技术性材料，如产品规格、结构、设计要点、操作方式等与技术比对相关的信息并不能呈现在前述材料中。在此背景下，销售者难以证明书面材料中的货品就是被控侵权产品，专利权人也难以认可，司法机关更难以确信。
笔者认为，既然司法实践中大部分合法来源的证据材料难以为审理法院认可，在不断反思销售者或是专利权人的举证能力，甚至是希望以案件审理督促、警示销售者健全商业交易记录时，我们是否也应当注意案件审理的实践标准是否过于严格，以至于大部分商业交易都难以符合司法标准。完整意义上的商业交易记录固然有利于案件审理，买卖合同、发票、送货单、收货单以及销售记录等证据材料完备，甚至上述材料还反映了产品技术信息，都是理想状态下的证据要求，但正如最高人民法院在司法解释中指出，合法来源的证据应当符合的是交易“习惯”，所谓习惯是社会大众，或者大部分销售者的商业惯例，而非教科书上的“商业交易”。因此，在合法来源的客观证据要求上，与其积极追求证据的完备性，不如认真审查销售者是否有隐瞒、销毁或者拒不提交“符合商业交易习惯”的证据，在有证据证明，或是根据相关商业习惯能够认定销售者能够提供而未提供相应证据时，对其合法来源不予认可更为合理。
四、供货方追加问题
专利法规定合法来源制度，重要目的便是希望通过销售者提供的证据，找到产品最终来源者制造商，而在实际商业交易中，供货方身份有多重可能，制造商、分销商甚至是进口商都有可能。在案件审理中，销售者的合法来源抗辩之所以难以获得认可，其重要原因在于销售者的交易相对者即供货方未参加案件审理，法院难以实质意义上查明相关交易的真实性。当然，从案件审理查明的全面考虑，追加供货方作为案件当事人或是第三方是非常理想、合理的，而司法实践中，是否追加供货方作为审理案件的当事人或是第三方，各个地方法院的认识和做法不尽一致。一种观点认为，应当追加，有利于案件事实的查明；另一种观点主张，应当先征询权利人的意见，然后决定是否追加。
在此问题上，笔者对此是持否定态度的，认为不应当主动，必要时应当限制权利人追加的请求。一方面，不主动追加供货方，是对权利人诉讼权利的尊重。不告不理是我国乃至世界各国民事诉讼的基本原则，当事人之间发生的纠纷事实具有阶段性和局限性，专利权人选择起诉销售者，要求选择侵权对象作为责任的承担方，应当认为其对案件影响范围和接受的程度有着一定的认识，法院应当尊重当事人的诉讼权利，在案件审理过程中，如果专利权人不同意或是不愿意追加供货方参与案件审理，法院不应主动追加供货方作为案件当事人或是第三人。另一方面，不主动追加供货方，也是对法院自身工作的控制。事件的发生具有阶段性，纠纷的解决自然也有阶段性。权利人在案件起诉时选择销售者作为被控侵权方，是其纠纷影响范围的控制，法院审理案件，根据当事人提供的证据材料、法院查明的事实，按照法律规定对案件进行审理，也是法院基于自身工作做出的实际安排。如上所言，销售者的供货方可能为制作商或进口商，是产品的来源，但在实践案件中，也有可能是分销商，而分销商可能是地区分销商、省级分销商、大区分销商以及全国分销商等，追加供货方作为当事人或是第三人固然理想，但应充分考虑社会实际，如果在追加供货方问题上不加区分甚至刻意追求，无疑会使案件影响范围、审理期限处于长期不确定状态，以致案件的正常审理工作难以保证。
司法机关作为被动的国家机关，自身证据获取能力也相对较为有限，案件审理的证据材料往往有双方当事人提供。专利权人选择销售者作为诉讼对象，法院基于案件事实、证据材料和法律规定作出裁判，在给定的条件下判定销售者的民事责任，无论销售者主张的合法来源抗辩是否成立，都是符合法律规定的。在销售者合法来源抗辩不成立的情况下，审理法院会根据相关证据材料，确定其所应承担的赔偿责任，在其所造成的侵权影响范围内，专利权人也得到了相应的补偿。而在合法来源抗辩成立的情况下，销售者虽不承担赔偿责任，但案件审理中提供的制造商信息，使得专利权人能够准确地找到侵权产品来源地，为随后的权利维护奠定了良好基础。
结语合法来源抗辩制度价值在于免除善意销售者的赔偿责任，维护市场交易的稳定性，也在于根据销售者提供的证据材料，找到侵害专利权的制造来源，从根本上杜绝专利侵权行为。在实际案件审理中，由于当事人的举证能力、商业交易的复杂性以及实践标准把握等方面的原因，社会公众在合法来源抗辩适用上有着不同的认识，而这必然会影响销售者积极提供线索的积极性，由此也不利于专利权人的权利维护，于合法来源抗辩制度设立的初衷有损。因此，在实际案件审理中，法院应当充分注重交易习惯的作用，正确解读、适用最高人民法院司法解释的相关规定，不必刻意追求形式意义上的证据链完整性，以实现合法来源制度设立的真正目的。
注释
1、陶冠东，上海知识产权法院法官助理。
2、《专利法》第七十条，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
3、参见北京市高级人民法院知识产权审判庭编：《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南>理解与适用》，中国法制出版社2014年版，第609页。
4、在司法实践中，作为产品提供者的供货方，可能是制造商，也可能是分销商。
5、参见北京市高级人民法院知识产权审判庭编：《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南>理解与适用》，中国法制出版社2014年版，第609页。
6、参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第260页。
7、参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期。
8、参见最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题规定》（2003年10月会议讨论稿）第五十三条规定。
9、参见汪娜：《知识产权侵权诉讼中的合法来源抗辩——以专利侵权诉讼为例》，载《人民司法·应用》2007年第19期，第84页。
10、参见黄建文：《合法来源抗辩适用商议取得制度审查的合理性分析》，载《知识产权》2016年第10期，第33页。
11、江苏省高级人民法院《专利案件审判指南》第5.10条“合法来源，应当是指符合合同法要件的来源，即使用、许诺销售或者销售人对于被控侵权产品存在《合同法》规定的合同关系，而不是指被控侵权产品是经过专利权人许可制造的。合法来源认定的基本要件包括：正当的合同关系、正当的进货渠道、合理对价等因素。”
12、参见黄建文：《合法来源使用善意取得制度审查的合理性分析》，载《知识产权》2016年第10期，第33页。
13、在此问题上，有学者认为最高人民法院、江苏省高级人民法院将合同关系的正当、合理等同于来源合法，笔者认为，前述规定的内容上指出合法来源需要合同要件正当、合理，但并未将二者等同，后者仅仅是前者的必要条件，但并非完全充分条件，是否构成来源合法，还需考虑主观要件。
14、参见湖南省长沙市中级人民法院知识产权庭：《经营者免除赔偿责任的适用》，载《人民司法》2011年第23期。
15、参见黄建文：《合法来源抗辩适用商议取得制度审查的合理性分析》，载《知识产权》2016年第10期，第34页。
16、参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款。
17、参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用第（十四）条。