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来 源 | 君策Justra
编者按 | 2015年6月，我中心接受中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会委托，对流通领域内各种不同类型的商标正当使用案件进行了分析和梳理，形成了《流通领域内商标正当使用研究》报告。
序言
商标是识别和区分商品或者服务来源的标记，是生产者和经营者用商标来将自己的商品和服务与其他生产者或者经营者商品或者服务区分开来的标记，也是消费者凭借商标来选择购买商品或者服务的标记。商标凝聚了生产者和经营者的商业信誉，早已成为商标所有人的重要资产和参与市场竞争的利器。从商标权人的利益出发，似乎应当禁止所有未经商标权人许可在经营活动中使用其商标的行为。但是，在现实的商业经营活动中，未经许可使用他人商标的现象屡见不鲜，举其要者，有三大类型：“正品”上使用、独立经销商使用以及修理商或者零配件提供商使用。
商标权人的商品或自己销售，或通过授权经销商销售给消费者，亦或通过独立经销商来销售。商标权人对授权经销商的商标使用行为可以进行有效的规范和管理，但对独立经销商的商标使用行为往往处于“失控”状态。由于销售商所销售的为正品，其使用商标的行为通常是根据市场情况作出，目的在于促进商品销售，这对商标权人有利。因此，一律禁止他们的商标使用行为自无必要，既不符合权利用尽原则，也不符合商业惯例。但是，独立销售商的这些“正品”和商标权人生产的原装产品相比，商品包装、质量、外观等状况可能发生了变化，如商品进行了重新包装、加贴了中文标签、去除了产品识别码、商品表面进行了雕刻、旧货翻新，或者回收利用了带有原来商标的包装容器等。此类情形下，商标权人是否有权禁止销售商在此类“正品”上使用其商标就值得研究。从法律的角度上说，涉及的焦点问题就是知识产权领域的权利用尽原则及其例外。
经销商为了追求销售业绩和利润，在经营过程中会利用商标权人的商标来宣传推广，或者宣传推广销售商自身，或者宣传推广商品。例如，在报纸、橱窗、牌匾上使用商品的商标进行宣传推广；使用商品商标作为关键词作竞价排名；以及在其网络店铺上使用商品商标。在商业实践中，有些非销售商的宣传推广行为，使得消费者将其误认为商标权人的授权经销商或者加盟商，从而获得优势竞争地位。此种使用他人商标的宣传行为是否构成正当使用，是否构成侵犯商标专用权或者构成不正当竞争，亦值得研究。
商标的使用者除了该商品的经销商外，还包括该商品零配件销售商或产品维修商、下游产品的制造商。他们通常用商标权人的商品指示自己零配件的适用对象、表明维修服务内容或者将带有商标权人商标的商品用于生产加工另一产品。此类行为虽是促进商品流通所必需，但应符合商业惯例。如果超越合理的界限，导致消费者误以为产品生产者或者服务提供者就是商标权人，或者认为使用人与商标权人存在某种商业上的联系，则可能侵害商标权人的利益。此种行为涉及到的是商标指示性正当使用和商标侵权行为之间的界限。
上述三种情形都属于商标权利人在商品流通领域内所经常遇到的问题，亦是司法实践中的疑难问题，都涉及对他人商标标识的正当使用与侵害商标权或者不正当竞争行为的界限。
一、“正品”上的商标使用
“正品”上的商标使用涉及到的法律焦点问题为商标权用尽。本报告着重研究商品包装改变、商品本身发生改变以及商品包装回收利用三种情形下商标权用尽原则的适用及其例外，即商标权用尽与侵害商标权的界限。
（一）商标权用尽及其例外
1. 权利用尽理论
权利用尽原则是知识产权法中侵权抗辩事由之一，又称为首次销售原则。商标权的用尽是指“对于经商标权人许可或者以其他合法方式投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中。”[1]
商标权人通过自己的第一次销售行为，已经行使了自己的权利，获得了必要的商业回报。如果允许商标权人限制商品的买受人转售其所购得的带有商标的商品，将干涉到商品所有权人买卖商品的自由，这样的结果显然违背市场经济鼓励交易自由和商品自由流通的基本原则。因此，为了避免该商品所有权人行使物权和商标权人享有商标权产生冲突，保障商品在市场上自由流通，实现物之价值最大化，“商标权一次用尽”原则应运而生。[2]
但是，商标权利用尽原则不意味着商品投入市场后，商标权人就绝对失去了对该商品的控制，尚存有例外情形。例如，带有商标的商品经商标权人许可售出后状况发生了损坏、变质等改变，继续销售将可能使消费者认为商标权人的商品原本就质量低劣，有损商标固有的最基本的品质保证功能，降低消费者对该商标的良好体验和评价，从而损害商标权人的声誉。在这种情况下，商标权用尽的原则就不应该适用。[3]
2. 中外相关立法
在我国知识产权部门法中，明确规定权利用尽原则的仅有《专利法》，《著作权法》和《商标法》则付诸阙如。《专利法》第69条第1款规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。本条中包含了产品的进口，故我国《专利法》中的权利用尽既包含了国内用尽，也包含了国际用尽。但是，本条中并没有涉及到产品的状况发生改变时，是否依然适用权利用尽，故更需要借鉴国际公约和国外的相关立法。
在国际公约中，《巴黎公约》制定时间较早，没有涉及到权利用尽的问题。TRIPS协定在制订过程中，由于权利用尽原则和平行进口问题密切相关，世界各国在立场上存在巨大的分歧，无法达成一致，只能回避这一问题，采取中立的态度而未做规定，留待世界各国自行解决。[4]TRIPS协定第6条规定，在符合上述第3条（国民待遇）和第4条（最惠国待遇）的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利用尽问题。
在欧洲，《欧共体商标一号指令》第7条第2款规定：如果商标权人有合法理由阻止将其已经售出的商品再次销售，如商品在投放市场后状态已经发生了改变或商品受到了损害，则商标权用尽原则不再适用。《法国知识产权法典》L.713-4条第2款、德国《商标和其他标志保护法》第24条第2款也有相同的规定。
我国台湾地区现行“商标法”第36条第2款规定：附有注册商标之商品，由商标权人或经其同意之人于国内外市场上交易流通，商标权人不得就该商品主张商标权。但为防止商品流通于市场后，发生变质、受损，或有其他正当事由者，不在此限。
从上述立法例可以看出，商品投入市场后，以适用商标权用尽为原则，以存在正当理由而不予适用为例外。不予适用的前提就是商品的状态发生了改变，至于在何种情况属于商品状况发生了改变，本报告将通过案例作进一步研究。
[1]王迁：《知识产权法教程》，法律出版社2014年版，第464页。
[2]祝建军：“购进商品后添加图案再销售不适用‘商标权穷竭原则’——评美国之宝制造公司诉李某侵犯商标权案”，《中国知识产权报》2014年12月31日第009版。
[3]王迁：《知识产权法教程》，法律出版社2014年版，第464~465页。
[4]黄晖：《商标法》，法律出版社2016年版，第179页。
（二）商品包装改变
1. 商品重新包装
（1）中国司法实践
重新包装，指购买了他人享有商标权的产品，采用压缩、拆分等方式重新包装后上市出售。新包装可能是经销商外购，也可能是经销商自制，包装上均附有商标权人的商标。对于这种行为是否构成商标侵权，司法实践对此认识似乎并不一致，例如在“中华铅笔案”和“不二家糖果案”中，法院判决结果就不相同。
【“中华”铅笔案】[1]
苏果超市（淮安）有限公司[下文简称“苏果（淮安）”]系苏果超市有限公司[下文简称“苏果（南京）”]的全资控股子公司，经营项目包括文具用品、电子产品、日用百货等各类商品。苏果（淮安）通过苏果（南京）从南京文兴商贸有限公司（下文简称“文兴公司”）购入了一批中华铅笔进行销售。
老凤祥股份有限公司（以下简称“老凤祥公司”）为中华铅笔相关商标的权利人，文兴公司为其特约经销商。文兴公司从老凤祥公司处购入10只装的中华铅笔后，将其更改为4支装。在该4支装分包装中，附有一个吊带，吊带上标注了老凤祥的注册商标和商品基本信息。此外，文兴公司在标签反面添加了本公司的信息，并标明其为供应商。
老凤祥公司认为苏果（淮安）销售更改包装后的中华铅笔的行为侵犯了其商标权，于2014年2月向盐城市中级人民法院提起诉讼。
盐城市中级人民法院认为，文兴公司对商品进行分装并加注供应商信息的行为并不构成对老凤祥商标权的侵害。主要理由为：
首先，从涉案商标在被诉侵权商品上的使用方式看，虽然被控侵权商品使用了老凤祥的注册商标，但是，其一，分包装使用涉案注册商标的形式与老凤祥正品包装装潢上使用形式一致，不存在对涉案商标的贬损；其二，分包装并未对显示商品来源的生产者信息进行更改；其三，分包装并未对商品本身即铅笔的独立消费性做任何改变，商品质量或消费安全未受影响；其四，苏果的销售模式系超市，在所售商品上附着吊牌标签符合一般商业惯例。
其次，从被诉侵权行为是否会使相关公众对商品来源产生混淆、误认角度分析。本案中，被诉侵权商品包装上使用老凤祥涉案商标的目的，在于客观如实地向消费者说明商品的品牌，而且，分包装保留了商品生产者的相关信息，能够充分说明商品的来源，加之，作为独立消费单位的铅笔本身也标明了生产者名称。故该商标指示性使用，并未使得涉案商标与老凤祥商品的对应性受到影响，没有损害商标的识别功能。在此情况下，不存在消费者对于商品来源认知的混淆、误认，或是造成涉案注册商标的淡化。至于文兴公司在分包装上添加自身信息的行为，法院认为，因其标注了“供应商”的身份，是为了说明涉案商标的供给渠道，而非对老凤祥涉案商标的攀附。故本案中，对注册商标的使用权是为了告知消费者商品的信息，而非欺骗消费者，并无禁止该行为的必要。
再次，从被诉侵权行为是否造成老凤祥涉案商标合法权益损害方面考虑，本院认为，作为商标权人的老凤祥将合法附有商标的商品首次投入市场后，商品物权即已转移，其意图通过该商品及所附商标获取经济利益的目的便已实现。老凤祥不应再以对商品上的商标享有专用权为由阻碍商品的进一步流通，否则就直接损害了商品在市场自由流转这一市场经济赖以存在的基本原则，构成对商标权的滥用。庭审中，老凤祥亦未提供任何证据证明其合法权益受到了损害，故被诉侵权行为并未侵害老凤祥涉案注册商标的合法权益。
综上，法院认为苏果（淮安）的行为不构成商标侵权，驳回了老凤祥公司的诉讼请求。
老凤祥公司除了在盐城外，还在南京就类似行为提起了系列诉讼，这些诉讼也都以败诉告终。在此系列案件中，一审法院都认为重新包装的行为属于商标指示性合理使用，不构成侵权，[2]理由和盐城市中级人民法院类似，即“第三人基于生产经营需要，将从合法渠道获得的商品分包装后，为指示商品来源而合理、规范使用商品注册商标的行为，不会引发消费者对商品来源的混淆或误认，也不会对商标权人的权益造成损害，不构成商标侵权。”[3]二审法院则强调重新包装的行为未造成消费者的混淆和误认，对该行为是否属于商标的指示性合理使用并未作出判断。[4]
【“不二家”糖果案】[5]
自然人钱某从事婚庆用品的销售，他从市场上购得“不二家”散装糖果后，又从他人处购买了标有“不二家”商标的138g铁盒、258g铁盒和100g纸盒，然后将散装糖果包装于三种规格的包装盒中进行销售。
不二家（杭州）食品有限公司（下文简称不二家公司，为日本株式会社不二家在中国成立的独资企业）认为钱某的行为侵犯了自身的商标权，遂于2015年6月8日向杭州市余杭区人民法院提起诉讼，状告钱某的行为构成侵犯商标权，淘宝公司则对钱某的侵权行为提供了便利条件，请求法院判令二被告承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
余杭区人民法院经审理认为：商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱某分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与承载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱某未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且这些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，构成商标侵权。
据此，法院判决被告钱某赔偿原告不二家（杭州）食品有限公司经济损失（含合理费用）30000元。
在前述“中华铅笔案”中，被告将大包装的商品拆分为小包装，并且在新的包装上加注了供应商信息。这一点正是被法院认定不构成侵权的关键要素。在“不二家糖果案”中，被告所使用的包装铁盒上并没有未标明分装事实以及分装者的相关信息。被告的行为掩盖了产品经过重新包装的事实，让消费者误以为所购买的商品为不二家公司原厂分装。
此外，在两案中法院在商标侵权构成要件上的认识存在差异。在“中华铅笔案中”，法院认为构成侵权的要件之一是造成消费者的混淆；而在“不二家糖果案”中，法院认为是否构成混淆并非构成要件之一。法院认为，“商标的品质保证功能是一项独立功能。使用自行制备的、印有他人商标的、不标明分装事实以及分装者信息的、质量不合标准的包装对事实上来源于商标权人的商品进行分装转售的行为破坏了商标的品质保证功能，构成商标侵权，这种行为不属于指示性使用，亦不受权利用尽原则庇护。”[6]由于被告使用的包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，质量比较低劣，法院认为对商品的信誉造成了损害。同样，在“米其林轮胎案”中，长沙市中级人民法院认为被告更改轮胎标记，以低速度级别的轮胎冒充高速度级别的轮胎属于以次充好，欺诈消费者，使消费者对于产品的来源产生混淆，同时也危及了商标注册人对于产品质量保证产生的信誉，构成商标侵权。[7]
（2）美国“1924Coty规则”
关于对大物件商品进行分装后重新包装再销售的行为是否构成侵权，美国形成了一套以“1924Coty规则”为核心的判定规则。
美国【Coty案】[8]和其他相关案例
美国联邦最高法院在Coty案中确立了“说明真实情况（telling the truth）”标准。在本案中，Prestonettes公司买入Coty公司的正品厕所清香粉剂后，在产品中加入了粘合剂并将之压缩，然后将其重新包装于附有Coty商标的小铁盒中再次销售。Prestonettes公司在分装的包装上以相同的字体和颜色标明“商品是Coty公司生产，但由与Coty公司没有联系的Prestonettes公司在纽约独立重新分装”。最高法院认为，商标所有人的权利仅限于阻止其他人使用其商标，将别人生产的商品说成是自己生产的，而在本案中，被告只是在行使其对商品的所有权并使用。被告的商标说明了一个事实，并且不这样使用他就无法将这一事实告诉公众。联邦最高法院指出：“一件商标给予其所有人的排他权只能用来保护其产品的声誉，以防止他人的产品利用该商标。在一件标志的使用方式并没有欺骗公众的情况下，该标志还达不到不许别人用来出售真实产品的神圣地步。”
在Coty案之后，Enesco Corp. v. Price/CostcoInc.案对上述标准作了进一步细化，法院指出：对于重新包装者或重新灌装者使用商标的情形，如果产品标牌上使用原厂家商标，就必须载明：（1）贴附了该商标的产品已被重新包装或重新罐装；（2）重新包装者与原厂家是完全独立方，与原厂家无关；（3）重新包装或重新罐装者的名称；（4）没有以更大样式，使用不同颜色和尺寸的商标等方式来强调原厂的商标。[9]
随后，在Farouk Systems Inc. v. Target Corp., Inc.案中，法院确认只要披露醒目清晰，可对该规则作出一定的改变。在本案中，重新包装的声明位于产品背面，且只有产品原商标的四分之一大小。[10]
从美国判例也可以看出，在重新包装的商品上标注原来的商标并非是绝对的禁忌，关键是重新包装者是否进行了适当的披露。此项行为是否构成侵犯商标权，同样适用商标侵权判定的标准。如果重新包装者没有指出重新包装的事实，那就会导致消费者误以为所购买的为商标权人的原装产品，从而构成商标侵权。
（3）小结
在中国，对商标权的保护目的分为区分商品来源、保障消费者利益和维护商标信誉三个方面。前两者属于商标权保护的基本内容，而维护商标信誉涉及到商标权的保护力度，带有政策考量方面的色彩。知识产权的保护强度和经济发展状况相关，美国和欧洲在商标保护上的一些实践，在短期内恐怕也难以在中国实现。此外，商品包装的改变，是否会影响到商标的信誉，还需要个案分析。在一般商业实践中，铅笔不管是四只装还是十只装，在品质上一般并没有区别，而散装糖果和精装糖果的品质往往会存在一定的差异。另外，对食品、药品这些比较特殊的产品来说，重新包装也会带来二次污染的问题，重新包装是否具有必要性就值得思考。“中华铅笔”案和“不二家糖果”案的判决不同，也是法院在权衡了案件不同因素之后的结果。
对商标权人来说，如果希望后续的销售商不能随意改变商品的商标，可以考虑通过合同来约定，如约定销售商不能改变商品包装，或者是改变包装时需要获得商标权人的认可。如果双方事先有这方面的约定，那发生改变商品包装的情形时，商标权人可以通过违约之诉来获得救济。
此外，根据中国《商标法》第57条和《刑法》第215条，擅自制造和销售商标标识也构成侵犯商标权，性质严重的还可能构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。由于更改商品包装需要制造新的包装盒，而包装盒上都会带有商品商标，故似乎可以通过向商标包装制造商或者销售商主张权利来阻止更改商品包装的情形出现。不过，此时的重新印制包装的行为并非一个单独的行为，而是和更改商品包装之间存在牵连。如果更改包装本身不构成侵权，那印刷包装的行为也不会构成侵权。
[1]参见江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中知民初字第0007号民事判决书。
[2]参见南京铁路运输法院（2013）宁铁知民初字第19号民事判决书，南京铁路运输法院（2013）宁铁知民初字第22号民事判决书。
[3]孙坚：“分包装引发的商标性使用不构成商标侵权——江苏淮安中院判决老凤祥公司诉苏果超市（淮安）公司侵害商标权案”，《人民法院报》2015年8月27日第6版，又可参见
[4]参见南京市中级人民法院（2014）宁知民终字第16号民事判决书；南京市中级人民法院（2014）宁知民终字第17号民事判决书，南京市中级人民法院（2014）宁知民终字第19号民事判决书；南京市中级人民法院（2014）宁知民终字第20号民事判决书。
[5]参见杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书。
[6]成文娟、张书青：“破坏商标品质保证功能构成商标侵权——‘不二家案’判前判后的思考”，《电子知识产权》2016年第6期，第98~104页。
[7]参见长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0072号民事判决书。
[8]SeePrestonettes, Inc. v. Coty, 264 U.S. 359 (1924)
[9] See Enesco Corp. v.Price/Costco Inc., 146 F.3d 1083.
[10] See Farouk Systems Inc.v. Target Corp., Inc., 2008 U.S. App. LEXIS 1225; 86 U.S.P.Q.2D (BNA) 1221，转引自吴祎：“从美国司法实践看重新包装后转售行为的商标侵权问题”，《中华商标》2016年第6期，第37~40页。
2. 加贴中文标签
加贴中文标签就是在商品原来的包装上附加了一个新的标签，属于广义上的改变商品包装。从国外进口到中国大陆的商品，很多只有外文的标签和说明书。不过根据中国《食品安全法》第97条和《产品质量法》第27条的相关规定，商品上必须附有相应的中文标签。由于产品标签上通常都带有商标，因此添加中文标签的时候也会涉及到对商标使用的问题。在一些案例中，进口商将外文商标翻译为中文并在标签上注明。加贴中文标签往往是基于法律的强行性规定，故与一般的改变商品包装的行为相比，更有其特殊性。
【“奥丁格”啤酒案】[1]
Oettinger为德国知名啤酒品牌，其中文名称一般被称之为“奥丁格”。2008年10月，中国人俞某在第32类啤酒、麦芽啤酒、无酒精果汁饮料等商品上申请注册“奥丁格”商标，并于2010年3月获得注册。2011年，俞某将该商标以排他性许可的方式许可永盛泰公司使用。永盛泰公司则为奥丁格国际酿酒公司（Oettinger International GmbH）在中国大陆的唯一授权进口经销商。永盛泰公司在国内进行产品宣传时所使用的该啤酒品名均为“奥丁格啤酒”。
2012年9月18日，莆田市瑞升贸易发展有限公司（下文简称“瑞升公司”）从荷兰进口了1872箱由奥丁格国际酿酒公司生产的啤酒，啤酒品名为Oettinger Hefe WEISSBEER。瑞升公司在啤酒背面加贴了一张有关产品信息的中文标贴，注明商品名称为“奥丁格啤酒”。金柏源酒行则为上述啤酒的销售商。
俞某认为，瑞升公司及其销售商金柏源酒行的行为侵犯了自身的商标权，遂向泉州市中级人民法院提起诉讼。
一审法院认为，对于商品商标侵权行为的判定，应以是否造成相关公众对商品的来源发生混淆为基本标准。涉案侵权产品中原厂商标“OETTINGER”字样及图形均得到了突出使用，占据了整个外包装版面的三分之一以上，并喷涂了注册商标?的标记。而作为俞某注册的中文“奥丁格”商标仅出现在中文标签中，且该中文标签只占据产品外包装的一小部分版面。在本案中，俞某并未提供证据证明其通过对广告、营销活动的足额投入，使相关公众对“奥丁格”中文商标与作为商品来源的国内供货商的永盛泰公司产生充分的关联。且瑞升公司进口的“奥丁格啤酒”中文标贴上也标明“原产国德国，生产商奥丁格布鲁威酿酒有限公司，进口经销商莆田市瑞升贸易发展有限公司”等内容。故而，相关公众购买该啤酒时，对商品来源的直接判断为德国进口啤酒，不会产生混淆、误认。
一审法院同时认为，根据《食品安全法》和《产品质量法》中关于中文标签的相关规定，瑞升公司在进口商品上加贴中文标签标明商品名称、原产地、国内经销商等信息的行为属于必要行为、合法行为。
此外，瑞升公司对“奥丁格”三字的使用主要位于商品名称一栏，且与作为通用名称的“啤酒”二字连用，未加注任何注册商标标识。所以，即便“奥丁格”已由被注册为中文商标，但如前所述，这样的使用方式，其所起到的作用主要为标识商品名称，而非标识商品来源。况且，瑞升公司从荷兰进口的1872箱啤酒是通过正规渠道进口的正牌商品，而非假冒商品，报关单及检疫证书上“品名”一栏均使用“奥丁格啤酒”字样。因此，在本案中，瑞升公司对“奥丁格”字样的使用方式并不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认，其行为不构成侵害原告的注册商标专用权，故无需承担相应的民事责任。
据此，一审法院判决驳回俞某的诉讼请求。俞某不服，向福建省高级人民法院提起上诉。
二审法院认为，瑞升公司根据《食品安全法》及《产品质量法》的相关规定，在其进口的啤酒产品上加贴中文标签的行为本身并无不当。但其在加贴的中文标签上使用“奥丁格”文字缺乏合理的理由，仍然构成对俞某“奥丁格”中文商标专用权的侵害。从被控侵权啤酒产品的罐体包装及加贴的中文标签来看，“OETTINGER”英文商标注于罐体正面，并喷涂了注册商标?的标记。“奥丁格”文字仅出现在中文标签内容中，是与作为通用名称的“啤酒”二字连用，未加注注册商标标识。因此，应当认为瑞升公司在产品中文标签上打印“奥丁格啤酒”文字是作为商品名称进行使用。
瑞升公司主张其使用“奥丁格”文字系按照相关法律规定，出于进口及报关的需要，是对“OETTINGER”英文商标的正常翻译，其使用是必要、合法行为。对此，二审法院认为，“奥丁格”中文商标经过上诉人及永盛泰公司的宣传使用，已经在相关消费者当中具有一定的知名度，“奥丁格啤酒”已经和永盛泰公司之间建立起比较固定的联系，能够起到识别商品来源的作用。虽然瑞升公司在进口啤酒产品时按照相关法律规定需加贴有关商品名称等信息内容的中文标签，但“奥丁格”并非“OETTINGER”英文商标的唯一中文译法，瑞升公司也没有提供证据证明早在“奥丁格”中文商标注册之前中国大陆地区就有名称为“奥丁格啤酒”的产品在市场上进行流通。因此，瑞升公司在涉案产品标签上使用“奥丁格”文字显然有搭便车的故意。
虽然瑞升公司与永盛泰公司所进口的啤酒产品均使用“OETTINGER”英文商标，生产厂商及产地亦相同，啤酒的品质也并无二质，但由于瑞升公司在其产品上不当使用“奥丁格”中文标识，易使消费者误认为该产品来源于永盛泰公司或与永盛泰公司之间存在关联关系。考虑到永盛泰公司目前是奥丁格啤酒在中国大陆地区的唯一授权经销商，消费者这种认识上的误差必然导致消费选择上的被误导，这在客观上显然会挤占俞某及永盛泰公司所应有的市场份额，损害俞某及永盛泰公司的利益。
据此，二审法院认定瑞升公司在原始产品上进行二次贴附产品标识的行为构成对俞某“奥丁格”中文商标的侵害，应承担相应的法律责任。
在本案中，瑞升公司在中文标签中标明了产品的原产国、生厂商和自己为经销商的相关信息，根据前文中提到的关于商品重新包装时需符合的相关规则，似乎不应该承担商标侵权责任。不过，在本案中，“奥丁格”中文商标的权利人并不是产品制造商奥丁格布鲁威酿酒有限公司，而是自然人俞某，而俞某又将商标许可给了永盛泰公司使用。瑞升公司加贴中文标签的时候侵犯到了产品制造商之外的第三人的商标权，最终被认定侵权。
在商品上加贴中文标签，涉及到多种情形。中文商标和外文商标分属不同主体只是其中的一种。有时某个外文商标并没有固定的中文名称与其相对应，此时对其翻译难免五花八门，如在红酒领域，这一现象就比较明显。又如，如果该中文名称没有注册为商标，那该中文商标的权利又属于谁也是一个比较复杂的问题。即使外文商标有固定对应的中文名称，且该中文名称已经注册为商标，也并不意味着商标权人就乐意进口商将外文名称翻译为该中文名称，因为使用该中文商标的商品的品质和使用外文商标的很有可能并不完全一致。
商标权人为了避免这样的问题，最佳的方式恐怕还是和经销商通过合同约定是否可以将外文商标翻译为中文。如果需要进行翻译，那译名固定为哪个，从而尽可能的避免纠纷。
【“绝对”伏特加案】[2]
绝对有限公司（下文简称“绝对公司”）为世界知名品牌绝对伏特加的制造商，保乐力加（中国）贸易有限公司（下文简称“保乐公司”）是绝对伏特加在中国境内的独家授权进口商和经销商。
2013年，绝对公司和保乐公司发现苏州隆鑫源酒业有限公司（下文简称“隆鑫源公司”）未经许可，在其销售的绝对伏特加原产品背标上加贴了“绝对”中文商标，并故意磨去该产品上原有的产品质量识别代码（lot code，下文简称“产品识别码”）。绝对公司和保乐公司认为隆鑫源公司的行为侵犯了其商标权，向苏州市中级人民法院提起诉讼。
苏州市中级人民法院认为，隆鑫源公司未经许可，在商品上擅自加贴中文标签，并在标签突出位置上印有“绝对”中文标识，侵犯了绝对公司的商标专用权。《食品安全法》要求对进口的预包装食品（酒类适用本法）应当有中文标签、中文说明书，但并未强制要求经营者需对商品商标进行翻译。
改变商标或商品的某一要素都可能导致商品差异，并且当这种差异达到一定的程度时，就可能造成消费者的混淆，并使商标所表彰的商标权人的主体身份和商品特征的功能受到损害。隆鑫源公司所销售的被控侵权商品上则擅自随意加贴了不透明的白色中文标签，其文字、颜色均与瓶体商标、装潢不相陪衬，破坏了原商品的完整性和美观感受，并且该中文标签上标注的进口商“郑州市纳努克商贸有限公司”，经查询并未依法登记。上述差异已足以导致消费者对商品的生产、销售来源产生合理怀疑，从而对商标权利人的认可度和信赖度降低，致使商标权人的利益遭受损害。
“奥丁格”啤酒案相比，本案审理法院对加贴中文标签的要求似乎更为严格。法院认为该中文标签中的文字、颜色均与瓶体商标、装潢不相陪衬，破坏了原商品的完整性和美观感受。根据法院的观点，在加贴中文标签的时候可能还需要注意风格是否一致的问题，加贴中文标签面临着更为严厉的法律规制。不过，本案被告除了在产品上加贴中文标签外，还磨去了产品识别码。法院可能是考虑到磨码行为带有明显的恶意，故提升了在加贴中文标签上的注意义务，用于增强判决的说服力。
3. 去除产品识别码
在商业实践中，经销商除了在产品包装上添附信息之外，也可能对会消除产品包装上的相关信息，如磨去产品上的识别码。
【“绝对”伏特加案】[3]
在上节提到的“绝对”伏特加案中，隆鑫源公司除了在绝对伏特加产品上加贴中文标签外，还故意磨去了产品上原有的产品识别码。
针对此行为，苏州市中级人民法院认为，涉案绝对伏特加原产品识别码是表示该商品特定信息的标识，包括了生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息，其作为商品的另一标识已与该商品融为一体，构成了这种商品的完整性。经营者磨去产品识别码，其主观上有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权人商标权益受损。故就此判断，该磨码行为构成商标侵权。
涉案磨码行为直接导致商品关键信息丢失，造成商品来源无法识别，实际损害了该商品经营管理者跟踪产品质量，向消费者兑现产品质量承诺等合法经营权利，同时也直接侵害了该商品独家授权经销商的经营利益。磨码行为隐匿了产品的关键信息，该实质上也是一种引人误解的虚假宣传，且行为人同时还虚构进口商，亦属虚假宣传，并以此获取不正当竞争优势，上述行为构成不正当竞争。
在本案中，法院认为产品识别码属于商品构成信息的一部分，磨去产品识别码后，商品的状况已经发生了变化。此种行为既妨碍了消费者获知商品的来源，也妨碍了商标权利人对产品质量的追踪和管理。在美国的“Davidoff Cool Water”案中，法院认为，被告移除原告男士修脸润肤露和女士古龙香水瓶子上的条形码，有碍于原告商品的外观，剥夺了商标所有者控制其产品质量的手段，并且造成消费者的进一步混淆，可能构成商标侵权。[4]
在本案中，法院的观点是磨码行为影响了商标权人对质量的控制，属于“对他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，从而构成侵犯商标权。当然，也有观点认为，商品识别码毕竟不是商标，故抹去识别码的行为不应该认定为商标侵权，而是构成不正当竞争行为中的虚假宣传。
[1]参见福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第378号民事判决书，福建省高级人民法院（2014）闽民终字第914号民事判决书。
[2]参见苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0175号民事判决书。
[3]参见苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0175号民事判决书。
[4]Davidoff& Cie SA v. PLDInternational Corp, 56 U.S.P.Q.2d 1753, 2000 WL 1901542(S.D.Fla. 2000), aff,d on other grounds, 263 F. 3d 1297, 60 U.S.P.Q.2d 1046(11th Cir. 2001)
（三）商品本身改变
商品本身的改变可以分为商品外表面的改变和商品内部结构的改变两种，涉及前者的典型行为就是在商品上进行雕刻，涉及后者的则是旧货翻新。
1. 商品上进行雕刻
随着消费由满足需求型向追求个性型的转变，很多经营者会对他人商品进行个性化加工后再进行销售，以凸显商品的独特之处，吸引消费者购买。如果被加工的商品使用了注册商标，这种加工后再销售的行为，也可能涉及商标权纠纷。
【“之宝”打火机雕花案】[1]
之宝制造公司（Zippo Manufacturing Company下文简称“之宝公司”）为世界知名的打火机制造商，其拥有的“Zippo”品牌已经成为美国文化的标志。李某为广州市的工艺品行业经营者，长期从海外市场进口光板打火机商品，并在该打火机上雕刻“ ”、“”商标在内的商标以及其他各类花纹上千种，冒充之宝公司的日版、美版商品出售。此外李某还擅自制造了大量带有之宝公司商标的包装盒和包装袋。
之宝公司认为李某的行为构成侵权，于是向广州市中级人民法院提起诉讼。
广州市中级人民法院认为，被告对底部带有“”标识的打火机进行了激光镭射加工，加工后的打火机附着了原正品打火机原本不具有的图案、装饰，对打火机的整体外观做了较大的改变，已经构成实质性改变，即该类经过被告加工雕刻后的打火机已经不是原告投入市场时的打火机，两者属于不同的产品。被告在未经原告许可的情况下，对原商品进行加工后依然使用“”商标，且没有附加改变的信息或者明确作出不同的标识，在原告也销售雕刻图案的打火机，并且两者在包装装潢与防伪标识等方面相近似的情况下，势必会使消费者误认为加工后的打火机依然是原告产品，被告加工后的打火机与原告在中国销售的其他型号雕刻图案的打火机也会混淆。被告的上述行为侵犯了原告的商标权。
综上，法院判决被告停止侵权，赔偿原告包括合理费用在内的经济损失共计30万元。
一审宣判后，李某不服提出上诉。在二审审理期间，李某以双方达成和解协议为由，申请撤回上诉，广东省高级人民法院准予撤诉。
在激烈的市场竞争中，产品的外观已成为众多厂商摆脱同质化竞争，实施差异化竞争策略的重要手段。在消费者对产品的性能不了解或者是产品同质化严重的情况下，美观新颖的产品造型自然更容易博得顾客的青睐。
当然，销售商对产品的美化加工，有的时候反而会弄巧成拙，降低了产品的价值。如在Rolex案中，被告购买了原告生产的劳力士手表后，在表面增加钻石，更换表带和表圈。由于手表表面镶嵌钻石的工艺水平决定了手表的准确性及耐用性，表面增加的钻石会影响表针的功能；而表圈的质量及其安装效果会影响到手表的防水性能，并且表带与表扣的耐用性会影响到手表有用性和使用寿命。[2]这种加工行为反而降低了手表的准确性与防水性，还可能缩短手表的使用寿命，导致原商品品质降低。对于这种加工并销售手表的行为，由于损害了商标权人的商誉，认定为其构成商标侵权当无疑义。
在上述“之宝”打火机案中，法院判决李某的行为构成侵犯商标权，关键在于李某是将光板打火机雕刻后冒充之宝公司的日版、美版商品出售，欺骗了消费者。
2. 旧货翻新
二手商品销售在我国均已形成巨大的规模和产值效益。大至重型生产、制造设备，小及日常生活用品，但凡具备可回收利用价值之物件，几乎均有循环利用的市场需求。[3]伴随旧货的商业化翻新销售市场快速发展的同时，侵犯商标权和专利权等诸多法律纠纷也屡见不鲜。除了民事诉讼之外，因旧物翻新行为被提起刑事公诉的案件不断增加。在这些案件中，往往是不论翻新行为的类型和程度，均将其定性为假冒注册商标犯罪行为。[4]
【“Nokia”手机翻新案】[5]
芬兰企业诺基亚公司（Nokia Corporation）为世界知名的手机制造商。深圳市富鑫盛贸易有限公司（以下简称为“富鑫盛公司”）为一家销售企业，该公司购入旧的二手Nokia手机后，用诺基亚公司生产的新的手机外壳更换了旧手机的外壳，或者对里面的零部件坏了进行更换，但主机板还是诺基亚的原板，然后将翻新后的手机作为新手机对外销售。诺基亚公司认为富鑫盛公司的行为构成了侵权，向深圳市中级人民法院提起诉讼。
深圳市中级人民法院审理后认为，诺基亚公司在中国享有相应的商标权，富鑫盛公司未经诺基亚公司的许可，销售使用了带有“NOKIA”商标标识的外壳更新手机，侵犯了诺基亚公司的注册商标专用权，并会对原告“NOKIA”商标造成不良影响，损害了商标权人的利益。被告应对其侵犯原告注册商标专用权的行为，承担相应的法律责任。富鑫盛公司辩称，“其销售的‘NOKIA’手机是从深圳市通天地旧手机市场购买并转卖给原告，有合法来源”，但其提供的证据不足以证明该主张，故该抗辩主张，法院不予采纳。
据此，法院判决富鑫盛公司立即停止侵权，赔偿原告经济损失人民币15万元。一审宣判后，原、被告双方均未提出上诉，一审判决发生法律效力。
在本案中，富鑫盛公司将翻新后的旧手机当作新手机销售，导致消费者的混淆并且会对原告的“NOKIA”商标造成不良影响，构成了商标侵权。如果富鑫盛公司如实告诉消费者手机为翻新机，那是否构成侵权，法院并没有进行分析。事实上，审理法院回避了旧货翻新再销售是否侵害商标权的问题，用来论证该案判决正当性的理由是售后混淆。[6]
售后混淆是商标领域的一种新型混淆形态，指消费者不会对商品的来源发生混淆，但是在消费者购买之后，旁观者或一般社会公众在看到消费者购买的商品上与商标权人商标相同或近似的标识时会发生的混淆。[7]最早的售后混淆案例是1955年发生于美国的Mastercrafters Clock& Radio Co. v. Vacheron & Constantin-Le Coultre Watches, Inc一案，[8]1962年美国国会修改《兰哈姆法》时，将第32条中“可能引起消费者混淆、误认或欺骗”中的“消费者”删除，此后，混淆条件既可适用于实际消费者，也可适用于一般公众（包括潜在消费者），相当于承认了售后混淆。
不过，与一般的售后混淆相比，旧货翻新似乎适用不同的规则。2008年国际保护知识产权协会（InternationalAssociation for the Protection of Intellectual Property，简称AIPPI）波士顿代表大会，就广受热切关注的产品回收利用（recycling）和修复（repair）中的知识产权权利用尽问题（exhaustion of IPＲs in cases ofrecycling and repair of goods）公布了Q205决议。针对二次流通中的商标权用尽，国际保护知识产权协会认为，商标商品的维修和小调整不构成商标侵权，对于商品重要部件的变更和复制则构成侵权。至于循环利用，如果商品在首次投放市场后发生改变或受到损害，则权利人可以基于法律原因反对带有本商标产品的商业化。[9]美国代表团提交的报告也显示，其判断规则是区分商品是否进行过实质改动，若不存在实质性的变动，则运用首次销售规则认定销售行为合法。[10]
在具体案例中，美国联邦最高法院在“查普林（Champion）火花塞公司诉桑多斯等”案中清楚地表明，当商标产品经过修理或修复时，只要商品被修理或使用过的状态是清楚的、明确的，并且是以永久标记的形式标记于商品上的，那么商品商标可以保留在商品上。[11]当然，如果修理的实质是把原始商品的商标标注到一个构造完全不同的商品上，那自然属于商标侵权行为。在“宝路华（Bulova）手表公司诉阿勒顿公司”案中，被告把原告所生产的手表的运行程序装到了另一个新表中，并在新表的表面使用了原告的Bulova标志。法院认为，这个新表并没有达到构成一只“Bulova”表的条件，所以当被告在没有得到授权的情况下重新组装带有原告商标的商品并售卖该商品时，侵犯了原告的商标权。[12]
在上述波士顿会议中，中国代表团的意见为：在产品的回收和修复中，知识产权用尽需要满足的条件包括：（1）这种修复或回收的产品源自于知识产权人或其授权的制造商制造；（2）这种修复和回收的行为不构成对产品的再造；（3）这种回收和修理行为不会让消费者误以为其购买和使用的产品为知识产权权利人的原始新产品。[13]
在旧货翻新再交易的商标权问题上，要区分是否为实质性翻新，以及销售时对翻新的事实有无如实告知。如若仅进行了商品拆洗，商品外观、非主要零部件的修换等不会影响到商品固有的品质的处理，且进行了适当的告知义务，应当优先适用商标权用尽原则，以限制商标所有人不当利用其商标权控制商品流通渠道，避免对竞争和消费者权益造成损害。[14]
旧货翻新销售行为是否侵犯商标专用权，事涉商标权利人、旧货翻新销售者和消费者的利益。在倡导节约资源、保护环境以促进循环经济发展的背景下，中国司法实践应以利益衡平原则为指导，秉持二维基本向度，借鉴他国经验，对于保持原产品同一性并充分披露详情的翻新销售行为适用商标权用尽原则，将其认定为侵犯商标权行为的例外。[15]
[1]参见广东省广州市中级人民法院（2012）穂中法知民初字第54号民事判决书。
[2] Rolex Watch U.S.A.,Inc. v. Michel Co., 179 F.3d 704 (9th Cir. 1999).
[3]魏大海：“旧货翻新再销售商标侵权之裁判”，《中华商标》2013年第9期，第73~77页。
[4]曹新明、阳贤文：“‘旧物翻新’行为法律属性辨析——以假冒注册商标罪为中心”，《中华商标》2015年第4期，第72~76页，相关案件可参见广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法知刑终字第2号刑事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法知刑终字第3号刑事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知刑终字第203号刑事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知刑终字第207号刑事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知刑终字第222号刑事判决书。
[5]参见广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法民三初字第 421号民事判决书，类似案件可参见广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法民三初字第47号民事判决书。
[6]祝建军：“‘旧手机换新壳’侵犯注册商标专用权”，《中华商标》2009年第11期，第66~68页。
[7]姚鹤徽：“商标法售后混淆规则适用范围之反思与界定”，《东方法学》2016年第2期，第23~31页。
[8] Mastercrafters Clock& Radio Co. v. Vacheron & Constantin-Le Coultre Watches, Inc，221 F.2d 464 （2d Cir.）,
cert.denied, 350 U.S. 832（1955
[9] Yearbook 2008 /III，pages 467-468，Congress Boston，6-11 September 2008，Resolution Question Q205 Exhaustionof IPRs incases of recycling or repair of goods．
[10] David W. HILL, VanessaA. IGNACIO, Plymouth D. NELSON and Jeffrey E. DANLEY: Report Q205: in the nameof the United States Group. Exhaustion of IPRs in cases of recycling and repairof goods, [2016-08-15].http://aippi.org/wp-content/uploads/committees/205/GR205usa.pdf
[11] Champion Spark Plug Co.v Sanders et al., 331 U. S. 125(1947)．
[12] Bulova Watch Co. v.Allerton Co., 216 F. Supp. 875( 1963) .
[13]Guangliang ZHANG, Gary ZHANG and Xiang AN: Report Q205,Exhaustion of IPRs in cases of recycling and repair of goods, [2016-08-15]. http://aippi.org/wp-content/uploads/committees/205/GR205china.pdf
[14]魏大海：“旧货翻新再销售商标侵权之裁判”，《中华商标》2013年第9期，第73~77页。
[15]李晓秋、吴罡：“旧货翻新销售中商标侵权判定的是与非——以商标权用尽原则的适用为分析中心”，《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2014年11月，第30~37页。
（三）商品包装的回收利用
在市场生活中，经常可以看见“旧瓶装新酒”的行为，即一些商家为了节约经济成本，对其他商家所生产的并已经推入市场的啤酒、饮料、墨水、液化气、香水等产品的容器进行回收，然后装入自己公司的产品并重新推入市场。近年来，“旧瓶装新酒”在中国引发了一系列的商标侵权案，尤其以啤酒回收利用侵权案最为典型。这是因为很多啤酒厂商都在自己生产的啤酒瓶上烙有特定商标或字号，而回收利用的啤酒厂商在回收利用时虽然撕去了原啤酒厂商贴在啤酒瓶上的瓶贴和商标，但是却没有抹去烙在啤酒瓶上的上述标记。啤酒厂商的上述行为，引发了众多的争议，法院对该行为是否构成侵权的认定标准也并不统一。
【“百威”啤酒瓶案】[1]
安海斯-布希公司的“百威”（Budweiser）是世界著名的啤酒品牌，安海斯-布希公司许可百威英博（中国）销售有限公司（下文简称“百威英博公司”）使用“百威”相关商标。
百威英博发现，浙江喜盈门啤酒有限公司（下文简称“喜盈门公司”）在其生产销售的啤酒所使用的酒瓶的下部，带有“百威英博”或“百威英博专用瓶”浮雕字样。另外，在该酒瓶的背贴上，以小字记载了喜盈门公司的相关信息，并以更小字体注明“瓶体字样与本产品无关”。百威英博公司认为喜盈门公司的行为构成商标侵权，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。
在诉讼中，喜盈门公司抗辩说该酒瓶为“百威英博”的回收瓶，不过该主张由于缺乏相应的证据，未被法院认可。
针对使用回收瓶是否构成商标侵权的问题，上海市第一中级人民法院认为，回收利用啤酒瓶固然符合环保的政策导向，但这不能解释为该政策导向具有妨碍他人行使商标权的意图。其次，酒瓶的转移占有只代表了物权的转移，与商标权无涉，故不能认为酒瓶转移的事实赋予了其占有人使用酒瓶上商标的权利。根据商标法的规定，在相同商品上使用相同商标并不以混淆可能性为侵权构成要件。只要被告实施了该商标使用行为，就当然构成侵权。
据此，一审法院判决喜盈门等公司构成侵权，需承担停止侵权、赔偿损失和消除影响等法律责任。喜盈门公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。
上海市高级人民法院认为，虽然上诉人在被控侵权产品包装上还使用了“HEIMEN”、“喜盈门”等商标标识，但是考虑到“百威英博”商标的知名度及其旗下拥有不同啤酒品牌的事实，消费者在注意到上诉人在其啤酒瓶上使用的“百威英博”文字时仍然会对该商品的来源产生混淆或误认。因此，上诉人在被控侵权产品的啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字的行为，属于商标的使用，且易使相关消费者对其商品来源于百威英博或者与百威英博品牌具有关联性产生误认或混淆，已构成对“百威英博”注册商标专用权的侵害。
关于回收利用啤酒瓶的行为是否构成侵权，二审法院认为啤酒瓶的回收使用应当是在不侵害他人商标权的前提下的合理利用。即使以浮雕形式显示在啤酒瓶上的“百威英博”、“百威英博专用瓶”字样无法轻易去除，但是上诉人仍然可以通过粘贴标贴遮盖上述文字等适当措施来避免造成相关公众的混淆和误认。本案中喜盈门公司还在其被控侵权产品上使用了与百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品哈尔滨啤酒（冰纯系列）相近似的包装装潢。而哈尔滨啤酒正是“百威英博”旗下的品牌，因此上诉人将刻有“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字的啤酒瓶和与哈尔滨啤酒近似的包装装潢一并使用，其目的就是要误导消费者，以增加混淆和误认的可能性。
综合上诉人喜盈门公司实施的上述一系列行为来看，其傍名牌、搭便车的主观故意明显。因此，无论涉案啤酒瓶系上诉人自行生产或者系其从市场上回收所得，上诉人在被控侵权产品的啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”文字的行为均已构成对“百威英博”注册商标专用权的侵害。
据此，上海市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。喜盈门公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院驳回了喜盈门啤酒公司的再审申请。
最高人民法院认为，作为啤酒生产企业应使用符合安全标准的啤酒瓶（包括回收并重复利用）是国家对公共利益保护的具体要求。啤酒生产企业在生产、销售产品的过程中，同时应遵守国家的相关法律规定，不损害他人权益，不侵害他人的知识产权，也是其应尽的法律义务。一般情况下，如果仅仅是将回收的其他企业的专用瓶作为自己的啤酒容器使用，且在啤酒瓶的瓶身粘贴自己的商标和企业名称的瓶贴（包括包装装潢），与其他企业的瓶贴存在明显区别，使消费者通过不同的瓶贴即可区分啤酒的商标和生产商，不会产生混淆误认的，那么，该使用方式应属于以区分商品来源为目的正当使用，不构成侵权。但啤酒生产企业未采取正当方式使用回收啤酒瓶，侵害他人相关权利的，则应承担相应的法律责任。
在本案中，喜盈门公司在啤酒瓶上同时粘贴了与百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品哈尔滨啤酒（冰纯系列）相近似的包装装潢，该包装装潢与啤酒瓶上原有的浮雕文字与包装装潢同时使用相互作用，共同起到了商品识别功能，导致消费者对产品的来源产生误认，构成了商标侵权。
在“旧瓶装新酒”案件中，涉及到的是在相同的产品上使用相同的商标标识，根据中国《商标法》的规定，此种行为并不以造成消费者混淆为要件。一审法院也正是从这点出发，直接认定喜盈门公司的行为构成侵权。根据这个逻辑，那所有“旧瓶装新酒”的行为都会构成侵权，不存在正当使用的空间。在“重庆啤酒案”的一审法院[2]、“新邦上海老酒案”[3]和“孙家门上海老酒案”[4]中，法院所持的就是这种观点。
二审法院和再审法院则认为，此种行为也需要考虑是否造成了消费者的混淆。在“燕京啤酒案”[5]、“重庆啤酒案”二审[6]、“大理啤酒案”[7]、“四特酒案”[8]、“青岛啤酒案”[9]、“金枫啤酒案”[10]中，各审理法院也持同样的观点。考虑到“百威”啤酒瓶案为最高人民法院《知识产权案件年度报告（2014年）》中收录的典型案例，对下级法院的类似案件具有较高的指导性作用，故有理由相信在以后类似的案件中，消费者的混淆是判断是否构成侵权的要件之一。至于法院的判决和《商标法》和商标法中的规定并不一致，李明德教授在本报告研讨会上提到，是商标法在立法的时候存在一定的疏漏，没有考虑到商品包装回收利用的情况。
不过在此类案件中，在是否会造成消费者混淆上，中国法院在判断尺度上似乎并不一致。在“金枫啤酒案”中，二审法院认为被控侵权产品印有“金枫”字样，瓶底有涉案商标，使用回收酒瓶即使注明了本企业的名称及商标，亦不能避免消费者误认为该酒即为“金枫”商标所有人所生产。[11]在“大理啤酒案”中，再审法院认为普洱啤酒公司未将大理啤酒公司的旧专用啤酒瓶上的文字作为商标或商品生产企业标识使用，只是将旧啤酒瓶作为啤酒容器使用，其在啤酒瓶的瓶身和瓶颈处的瓶贴上均显著标明了自己的“澜沧江”商标和企业名称，与大理啤酒公司使用的啤酒瓶贴存在明显区别，经销商、消费者根据瓶贴容易区分啤酒的商标和生产商，不会产生混淆误认。[12]
上述两案在事实上基本一致，不同之处是前者为低知名度啤酒使用了高知名度啤酒的酒瓶，后者则相反。“事实上，可能有一种值得注意的倾向，法院似乎对大公司抱有天然的善意，一旦认定大公司根本没有搭便车的恶意后，总是自动降低了商标近似及混淆的认定标准。有些人向来是不惮以最坏的恶意，来揣测判决背后的‘关系与腐败’，然而我愿意相信，事实上也确信，绝大多数判决应该是法官真心的判决。也许，这就是大公司的商标福利。”[13]
[1]参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）初字第188号民事判决书，上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第111号民事判决书，最高人民法院（2014）民申字第1182号民事判决书，
[2]参见常德市中级人民法院（2010）常民重字第2号民事判决书。
[3]参见苏州市中级人民法院（2009）苏中知民初字第0334号民事判决书。
[4]参见上海市卢湾区人民法院（2010）卢民三（知）初字第192号民事判决书。
[5]参见赣州市中级人民法院（2012）赣中民四初字第44号民事判决书。
[6]参见湖南省高级人民法院（2011）湘高法民三终字第40号民事判决书。
[7]参见西双版纳傣族自治州中级人民法院（2010）西民一初字5号民事判决书，云南省高级人民法院（2010）云高民三终字第89号民事判决书，最高人民法院（2011）民申字第945号民事裁定书。
[8]参见宜春市中级人民法院（2007）宜中民三初字第22号民事判决书。
[9]参见青岛市中级人民法院（2013）青知民重字第1号民事判决书。
[10]参见上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第299号民事判决书，上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第2号民事判决书。
[11]参见上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第2号民事判决书。
[12]参见最高人民法院（2011）民申字第945号民事裁定书。
[13]袁真富：“大公司的商标福利”，载于http://www.ruylaw.com/Knowledge/2014031913.html，2016年9月1日访问。
二、独立销售商的宣传推广
（一）商标侵权和不正当竞争
正品销售商在宣传推广的时候，往往会使用到商品的商标。销售商的常见的宣传推广的媒介包括广告、橱窗和牌匾、竞价排名以及网络店铺的网页等。对于这些行为，需要注意的是其是否会造成消费者的混淆或者给商标权带来其他损害从而构成商标侵权，或者是存在虚假宣传行为，构成不正当竞争。
对正品销售商来说，其使用商品商标进行宣传的行为并不能被绝对禁止。根据知识产权用尽的基本原则，商品在通过正当途径售出后，商标权人就不能对其在后销售进行干预，除非商品本身发生了实质性的变化。销售商为了能够促进商品的销售，使用商品的商标进行宣传和推广也是合理的，符合商业惯例。如果这种行为一律被禁止，那经销商的宣传行为就无法有效地进行，其经营也就举步维艰，此种结果难谓合理。
当然，经销商使用商品商标进行宣传的行为也存在着合法性的边界。从被宣传的对象来看，经销商的行为可以分为对商品的宣传和对自身的宣传两种。由于商品为正品，对商品本身的宣传推广一般并不会导致商标侵权。不过经销商本身可以分为官方授权经销商和未获授权两种，如果后者冒充前者，那就涉嫌构成商标侵权或者不正当竞争。
关于商标侵权行为，根据中国《商标法》第57条第7项，商标侵权行为包括“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条，此类行为包括“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。很多企业实行的是单一品牌战略，企业的商标和字号相同，如海尔、索尼、西门子等。根据本条，如果非授权销售商将所售商品的商标作为企业字号突出使用，导致消费者对经营者主体发生混淆，那就会构成侵犯商标权。
关于不正当竞争行为，中国《商标法》第58条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《反不正当竞争法》第5条第3项规定，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的”，构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第9条第1款的规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品的生产者作引人误解的虚假宣传的，构成不正当竞争。根据《反不正当竞争法》中的上述规定，要构成第5条所述的欺骗性交易行为或者是第9条所述的虚假宣传行为，其前提都是导致消费者对商品的生产者发生混淆。由于独立销售商的产品确为商标权人生产的正品，不当宣传行为能否根据上述法条认定为不正当竞争，需要探讨。
（二）广告宣传
一般情况下，非授权销售商的定价低于商标权人的授权经销商，因为授权经销商为加入商标权人的授权体系，要付出更多的经营成本。如商标权人往往会要求授权经销商投入人力和财力进行高额特定投资，如对销售场所进行一定标准的装修等。另外，商标权人也会要求经销商维持各业务的全面、准确记录，以便对其经营情况进行评估，从而决定返利、折扣或补贴等激励机制的执行。最后，商标权人也通常会对授权经销商设置零售与服务标准，保证其与授权品牌的形象和价值相匹配。对非授权销售商来说，就不需要支付这样的成本。
虽然授权经销商的价格要更高，但由于其能够提供更为优越的购物环境和更为可靠的后续保障，故由不少消费者还是愿意支付更高的价格前去购物，因此授权经销商由此在市场竞争中获得优势地位。非授权销售商如果在广告宣传中将自己“伪装”成授权经销商，造成消费者误认，那就可以获取不当的竞争优势。
【“五粮液”经销商案】[1]
四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）为国内知名白酒企业，上海锦绣前程酒业有限公司（以下简称锦绣前程公司）为五粮液公司2010年度锦绣前程品牌在全国的经销商，济南天源通海酒业有限公司（下文简称天源通海公司）则为锦绣前程公司五粮液锦绣前程系列酒山东省营运商，授权运营时间到2010年底。天源通海公司不仅销售五粮液公司的产品，还销售拉菲系列红酒、茅台公司的系列产品等。
天源通海公司在自身公司网页中和在报纸广告中，使用了“
”、“
”、“WULIANGYE”商标以及五粮液公司的企业名称，声称品牌来自五粮液公司，自身则为五粮液公司山东运营机构。此外，天源通海公司在其制作的五粮液品牌授权经销合同书封面中同样使用了上述商标，且自称是五粮液锦绣前程酒、五粮液金谷春酒、五粮液万事如意酒山东省的唯一合法的总经销商。
五粮液公司认为天源通海公司未经许可使用本公司商标，尤其是在五粮液低端酒上使用，并且自称是五粮液新产品的品牌运行商，甚至打着五粮液公司的旗号进行活动，构成了商标侵权和不正当竞争。为此，五粮液公司向山东省济南市中级人民法院提起诉讼。
一审法院判决认为天源通海公司的并未并不构成商标侵权或不正当竞争，判决驳回五粮液公司的诉讼请求。五粮液公司不服，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。五粮液公司还不服，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院认为，天源通海公司是五粮液公司生产的“锦绣前程”系列酒的山东运营商，其在上述经营活动中使用“
”、及“WULIANGYE”商标，虽未经五粮液公司的许可，但其使用上述商标的意图是指明“锦绣前程”系列酒系五粮液公司所生产、其为五粮液公司“锦绣前程”系列酒的山东运营商，且五粮液三字既是五粮液公司的商标亦为五粮液公司的字号，“锦绣前程”系列酒本身标注着商标。同时，天源通海公司在经营活动中使用涉案商标是为了更好地宣传推广和销售“锦绣前程”系列酒，亦无主观恶意，这种使用行为并没有破坏商标识别商品来源的主要功能，故天源通海公司未侵犯五粮液公司的涉案商标专用权。
本案中，锦绣前程系列酒本身为五粮液公司所生产，天源通海公司在经营活动中使用五粮液公司的企业名称，主要是为了指明锦绣前程系列酒的生产商和来源以及宣传推广锦绣前程系列酒，使用五粮液公司的企业名称并不存在引人误认为是他人的商品的问题，未构成不正当竞争。
关于引人误解的虚假宣传问题，如突出宣传五粮液公司，把五粮液公司的企业简介与天源通海公司的介绍并列放在一起；宣称自己为五粮液公司的品牌运行商，却未提其仅仅是“锦绣前程”系列酒的山东代理商等行为，最高法院认为，从整个经营活动来看，天源通海公司作为锦绣前程系列酒的山东运营商，采取上述宣传方式的目的是为了推广和销售五粮液公司生产的锦绣前程系列酒，而且在宣传中其也表明是五粮液新品的山东运营商，天源通海公司主观上不存在不正当竞争的故意，客观上也没有损害五粮液公司的整体利益。尽管在宣传中用语有不妥之处，但也难以构成引人误解的虚假宣传。
在本案中，天源通海公司的宣传行为实际上存在一些与事实不符的情形，不过最高法院认为这些行为未损害商标权人的利益。值得注意的是，法院在判决书中虽然认定天源通海公司的宣传行为“不妥”，但同时也没有认为此行为构成虚假宣传。
在“维多利亚的秘密”一案中，被告上海锦天服饰有限公司从原告维多利亚的秘密公司的母公司有限品牌有限公司（Limited Brands, Inc）处购进了库存产品在国内销售。不过锦天公司在宣传上自称为“美国顶级内衣品牌维多利亚的秘密唯一指定总经销商”，法院认为，由于锦天公司销售的商品并非假冒商品，故该公司的使用“维多利亚的秘密”字号的行为不构成《反不正当竞争法》第5条第3项所述的欺骗性交易行为。不过，被告宣称自己是“维多利亚秘密唯一指定总经销商”的行为构成虚假宣传，属于不正当竞争。[2]
“维多利亚的秘密”案和“五粮液”案的区别在于，“五粮液”案中的被告的确为锦绣前程系列酒的经销商，但在宣传上有言过其实之处，而本案中锦天公司是无中生有的虚构自己经销商的身份，两者存在本实质性的差异。
在“普拉达”案中，陕西东方源投资发展有限公司为推荐旗下的东方国际中心房产项目和店铺，在刊登的广告中使用了带有“PRADA MILANO”文字和图案商标字样的女款手提包，广告语为“全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流”以及“‘PRADA’意大利时尚品牌，创始于1913年”等。法院认为此种使用对涉案房产项目和推销店铺没有商标性标识作用，并不能起到识别其来源于普拉达公司的作用，不属于商标意义上的使用。同时法院认为该行为借用了普拉达品牌声誉，为自己获取市场竞争优势以及更多的市场交易机会，构成了不正当竞争。[3]按照本案的逻辑，如果当事人使用他人的商标标识不存在合理的理由，那即使不被认定为商标侵权，也容易构成不正当竞争。
[1]参见济南市中级人民法院（2010）济民三初字第443号民事判决书，山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第205号民事判决书，最高人民法院（2012）民申字第887号民事裁定书。
[2]参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第86号民事判决书。
[3]参见西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00227号民事判决书。
（三）橱窗和牌匾
经销商使用商品商标的场所，除了报纸广告等媒介外，还有一个重要场所就是店铺中的橱窗和牌匾。根据中国的司法实践，在橱窗上的使用可以纳入合理使用的范畴，但在牌匾上的使用则会被认定为构成侵权。
【山东“米其林”案】[1]
米其林集团总公司（下文简称“米其林公司”）为世界知名的轮胎生产商，淄博顺泰物资有限公司（下文简称“顺泰公司”）为一家山东的轮胎销售企业，与米其林公司并无合作关系。顺泰公司从米其林公司的经销商处购买了正品米其林轮胎进行销售，并在橱窗上粘贴了“ ”标识，并在下方张贴“米其林轮胎专卖”标识。顺泰公司除了销售米其林轮胎外，还销售其他品牌的轮胎。
米其林公司认为，顺泰公司的行为构成了商标侵权和不正当竞争，遂向济南市中级人民法院提起诉讼。
济南市中级人民法院认为，顺泰公司在其门店橱窗和招牌上贴有“”和“米其林轮胎专卖”标识侵犯了米其林公司的注册商标专用权。顺泰公司使用“米其林轮胎专卖”标识构成虚假宣传。综上，一审法院判决顺泰公司停止侵权、消除影响并赔偿米其林公司5万元。
顺泰公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉。
山东省高级人民法院认为，顺泰公司在经营活动中使用及“米其林轮胎专卖”字样是对相关公众表明其销售的轮胎为米其林公司所生产。这种使用行为不会产生相关公众对米其林轮胎来源混淆的后果，没有破坏米其林公司涉案注册商标识别商品来源的功能，未侵害涉案商标权。
本案中，根据日常生活经验及相关公众一般注意力等因素判断，“米其林轮胎专卖”意为该商家专门销售米其林轮胎，但本案中顺泰公司在销售米其林轮胎的同时还销售其他品牌的轮胎，顺泰公司的实际销售情况与其宣传的“米其林轮胎专卖”不符，其该行为系以歧义性语言进行商品宣传，足以造成消费者产生误解，损害了消费者的合法权益，违背了反不正当竞争法的立法目的，可以认定为虚假宣传行为，构成不正当竞争，应予禁止。但顺泰公司使用“米其林轮胎专卖”的行为，并未对米其林轮胎商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，未损害米其林公司的合法权益。所以米其林公司要求顺泰公司就其虚假宣传行为赔偿经济损失及消除影响的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
据此，山东省高级人民法院判决撤销一审判决，判令顺泰公司停止在在门店橱窗使用“米其林轮胎专卖”字样，但无需承担赔偿责任。
米其林公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院驳回了米其林公司的再审申请。
【广东“米其林”案】[2]
米其林集团总公司（下文简称“米其林公司”）为世界知名的轮胎生产商，佛山市顺德区宝骏汽车维修有限公司（下文简称“宝骏公司”）则是一家从事轮胎销售、轮胎装配和车辆维修的企业。宝骏公司销售的轮胎中，既有米其林轮胎，又有普利司通等其他品牌的轮胎。在店铺装潢上，宝骏公司在店铺正门上方树有“宝骏汽车维修有限公司”全称的商业匾额，正门中部下方右侧用较大字体列出公司经营项目包括“汽车维修、轮胎服务、四轮定位”等；正门左侧悬挂标有“”、“MICHELIN”、“米其林”轮胎等图样、文字标识的商业匾额，匾额左上角标有“宝骏汽车维修有限公司”的名称，匾额下方有“四轮定位”、“专业修补”等文字展示。
米其林公司认为宝骏公司在经营店铺正门左侧的商业匾额上使用“”、“MICHELIN”、“米其林”商标的行为侵犯其商标权，向佛山市中级人民法院提起诉讼。
佛山市中级人民法院经审理认为：虽然宝骏公司也销售米其林正牌轮胎，但由于宝骏公司同时经营其他品牌轮胎的销售业务，且宝骏公司并不是经米其林公司及其关联公司授权的米其林轮胎专卖店，故宝骏公司在匾额使用商标的行为不属于正当使用米其林公司注册商标的行为。因此，应认定宝骏公司未经权利人许可使用与涉案商标相同的标识，侵犯了米其林公司的商标权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
宝骏公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
米其林山东案和米其林广东案的基本情况有些相似，都涉及到独立经销商未经许可使用商标权人的商标进行宣传。两者之间的区别在于山东案件中的商标主要使用在橱窗上，而广东案件中则包括了在牌匾上的使用。法院认为橱窗上的使用指向的是轮胎这一商品，而牌匾上的使用则指向的是销售者，这应该就是两个判决截然不同的原因。
经销商合理使用商标的边界之一是仅向相关公众传达在售商品的广告，还是传达经销商的商号、商标或经营风格。独立经销商在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册、货柜处使用在售商品上的商标，一般不会让相关公众将该商标误认为经销商的商号、商标或经营风格。在店名招牌、收银台、员工胸牌、店铺会员卡等主要体现店铺整体形象或风格之处使用在售商品上的商标的，一般会让相关公众将相关商标误认为经销商的商号、商标或经营风格。[3]
如在中国台湾地区，宝雅国际股份有限公司为庆祝30周年庆，于2015年9月3日起至同年10月6日间，举办“时尚周年庆抽经典香奈儿”抽奖活动。在该活动中，宝雅公司未经香奈儿公司许可，在分店的广告牌、旗帜、商品型录及公司网页等媒介上大量使用与香奈儿公司注册商标相同的商标和图样。台湾地区智慧财产法院认为此种行为构成商标的合理使用。[4]
由于营业标识是作为辨别企业的最主要标识，如果是将他人商标作为自己的营业标识，容易被认定为侵权。如新宏油漆商店擅自将“立邦漆”作为营业标识使用，当地工商局认为该行为超出合理使用范围，构成商标侵权行为。[5]当然，这里似乎也有例外，如在“芬迪”案中，浦东法院认为被告在奥斯莱斯商场中开设的专卖店中使用“FENDI”作为店招具有合理性。在本案中，被告除了店招外，还在外墙指示牌、折扣信息指示牌、店内装潢、销售票据、购物袋、公司宣传册、楼层指示牌和微信公众号中使用了该商标，不过法院依然认定这些行为不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。[6]目前，本案正在二审中。
[1]参见济南市中级人民法院（2013）济民三初字第41号民事判决书，山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第275号民事判决书，最高人民法院（2015）民申字第2216号民事裁定书。
[2]参见佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第528号民事判决书，广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第239号民事判决书。
[3]黄璞琳：“从六个案例谈非授权经销商对商标指示性合理使用的边界”，《法制与经济》2015年7月，第50~54页。
[4]参见台湾智慧财产法院104年度民商诉字第31号民事判决书。
[5]朱军华：“在营业招牌中突出使用他人注册商标构成侵权——从一起案例分析合理使用他人商标的判断标准”，《中国工商管理研究》2008年9月，第73~74页。
[6]参见上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初27968号民事判决书。
（四）竞价排名
互联网上的商标使用行为有些和传统的商标使用行为相同，如在相关网站的产品宣传、域名中使用他人商标；或者是将商标使用在搜索结果页面的网页链接中。互联网所带来的一种新的形式是将他人的商标在搜索引擎上做竞价排名。所谓竞价排名，也叫关键词推广，是搜索引擎服务上的一种推广业务，通过利用搜索引擎的搜索技术，将竞价者的网页链接与某关键词相连，并将该链接在搜索结果列表中的排序提前。[1]当网名点击竞价者的网站信息后，搜索引擎会根据该网站预先设定的价格按点击次数向该网站收费。
企业在通过网络关键词进行推广时，有的仅仅将他人的商标标识作为关键词，有的则还将他人的商标标识包含在标题、描述和链接中。在后一种行为中，如果商标出现在标题、描述和连接中，消费者能够看到，商标性使用的判断相对容易。而在前一种行为中，商标标识的使用是隐性的，消费者看不到商标，是否将其作为区分来源的标识需要具体分析。[2]
观点一：此种行为既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。如在“慧鱼案”中，法院认为，“将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。”此外，只要设置的推广链接对其商品来源和相关信息做出了清楚而不引人误解的描述，就不会带来相关公众混淆，因此既不会构成商标侵权，也不违反诚实信用原则，故不构成不正当竞争。[3]美国“Merck”案[4]和“Rescuecom”案[5]中，纽约南区联邦地方法院和纽约北区法院所持的就是这种观点。
观点二：此种行为不构成商标侵权，但构成不正当竞争。客户选择他人知名商标作为竞价排名的关键词,具有“搭便车”的主观意图，客观上也确实利用了该商标所代表的声誉。[6]在“罗浮宫”案中，福建省高级人民法院也认为将他人商标设为搜索关键词并不构成商标性使用，如果存在违背诚信原则的情形，则构成不正当竞争。[7]
观点三：此种行为属于商标侵权行为。“此种行为不当攫取了本应属于商标权人所应享有的市场关注度和商机，削弱了注册商标与商标权人及其相关产品和服务的特定联系，因此对商标权人的注册商标专用权造成了其他损害。”[8]如在“契尔氏”案中，法院认为将他人商标设为网络关键词属于商标意义上的使用行为。[9]
在此类案件中，各方争议的焦点主要集中在：（1）同业竞争者设置关键词，是否会导致相关公众对商品或服务来源产生混淆；（2）搜索引擎服务商是否负有事先审查义务；（3）此类行为是否只能通过反不正当竞争法进行规制。[10]不过，本报告仅涉及到的正品独立销售商是否可以将商品商标作为关键词的问题。
【“以纯”案】[11]
东莞市以纯集团有限公司（以下简称“以纯公司”）为知名服装生产企业，朱某则为从事服装销售的自然人，在淘宝上开设了一家名为“衣带天娇”的店铺，销售包括“以纯”和“十八淑女坊”系列产品。
朱某在店铺中将“以纯”、“YISHION”与其店名并列展示，但其字体明显小于店名“衣带天娇”，另外，朱某将“以纯”作为网店搜索关键词，排列在首位。
以纯公司认为朱某的行为构成商标侵权，向四川省德阳市中级人民法院提起诉讼。一审法院驳回了以纯公司的诉讼请求。以纯公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。
四川省高级人民法院认为，朱某虽系被控网店的“卖家”，并将“以纯”字样作为其网店搜索关键词，由于关键词作为索引词，是一种技术性的公众资源，任何人均无权垄断，竞价排名搜索推广本质上属于一种技术性的信息检索服务，而非广告发布，使用他人商标文字作关键词的行为本身并不违法，故将涉案商标中的文字即“以纯”字样作为其网店搜索关键词，其行为本身不构成对涉案商标专用权的侵犯；朱某在其网店中使用涉案商标中的文字即“以纯”等字样，其目的在于说明自己提供的商品与使用该商标的商品配套，该使用方式系对商标的指示性使用，并非指向销售该商标商品的网店，“以纯”商标与“以纯”商品的对应性并未受到影响，相关公众亦不会认为所销售的以纯商品来源于该销售网店，因此，不存在消费者对商品来源的混淆，也不涉及商标显著性和知名度的降低，也不存在对其商标专用权的损害。
在本案中，法院认为将商标作为网络搜索关键词本身并不构成商标侵权，关键是要看是否存在合理的理由。在本案中，朱某销售的产品中包括正品“以纯”服装，为促进产品销售，有使用“以纯”字样作为关键词的合理理由。同样，在“欧力华”案中，北京知识产权法院认为，独立销售商坦森公司将其销售的产品“施密特张力仪”作为关键词的行为并不构成不正当竞争。[12]
关于竞价排名是否构成不正当竞争，北京市高院在《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》中认为：认定被告购买、使用竞价排名服务的行为是否构成不正当竞争行为时，可以综合考虑以下因素：（1）是否未经许可使用了原告或者其利害关系人的能够标示商品或者服务品质、来源的商业标识，作为竞价排名关键词；（2）使用他人商业标识作为竞价排名关键词是否具有正当理由；（3）在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容介绍中是否包含该关键词；（4）通过搜索结果进入的被告网页是否包含该关键词；（5）是否足以导致归属于原告的交易机会或者竞争优势变化，致使原告合法权益受到损害。
在上述“以纯”案中，法院认为竞价排名属于信息搜索服务，这也是以前法院系统比较普遍的观点。但是，根据2016年7月国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》，竞价排名首次被定性为广告，平息了多年来针对竞价排名性质的争议。竞价排名被定性为广告后，有理由相信在竞价中使用商标标识的行为更容易被认定为商标意义上的使用。
（五）网络店铺
随着电子商务的飞速发展，越来越多的商品销售额从线下搬到了线上。网络销售商在销售商品的时候，也往往会使用到商品的商标来指明自己的经营项目。这种使用如果不规范，也会构成商标侵权或不正当竞争。
【“雅漾”化妆品案】[13]
法国皮尔法伯化妆品股份有限公司（下文简称皮尔法伯公司）主要从事处方药、非处方药以及医学护肤品的研发和经营，并将制药的标准和技术用于化妆品的生产。皮尔法伯公司先后在化妆品等商品上注册了“雅漾”等商标。
2014年，皮尔法伯公司发现长沙慧吉电子商务有限公司（下文简称慧吉公司）在其所拥有的www.hufuhome.com网站中，使用“雅漾中国官方网站”、“雅漾中国商城”、“雅漾官网中文”等字样，还在网站首页及其他页面上单独、突出使用了“雅漾”系列商标，辅之与原告官方网站部分相同的商品图片、文字介绍，用以推销雅漾系列护肤商品。为此，皮尔法伯公司向长沙市中级人民法院提起商标侵权和不正当竞争诉讼。
长沙市中级人民法院认为，被告销售的“雅漾”化妆品为正品，一般情况下该行为不会割裂原告与标注了“雅漾”系列商标的商品的联系。被告在利用网站销售原告正品时，在网站上使用“雅漾”系列商标的行为客观上能起到指示商品来源的作用，就具体商品而言，并没有妨碍商标功能的发挥，不构成对原告注册商标专用权的侵害。原告虽在其官方网站及对外采访中宣称“雅漾商品仅限专柜销售”，但被告通过合法途径取得原告商品并利用网络销售的行为并不受原告商标权的约束。
被告销售的是原告正品的过程中可能会使用到相关商品的商标、图片及文字介绍，但该种使用必须是合理、适度的，以必要为限。被告在网站上宣称系雅漾官方网站，并突出使用“雅漾”系列商标以及使用与原告官方网站部分相同的文字、图片的行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为。
在网店网页等处使用在售真品上的商标，一般是向公众传达在售商品的广告；但若其使用方式特别，在当地或相关行业足以让人认为是店铺名（网店名）、店铺标识（店铺风格）的，则超出了合理使用的边界。[14]在本案中，法院根据知识产权权利用尽的基本理论，判定被告的使用“雅漾”相关商标的行为不构成商标侵权，但其假冒“雅漾”相关网站的行为，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。不过本案中法院并没有认定该行为属于《反不正当竞争法》第9条第1款所述的虚假宣传，而是适用了该法第2条关于诚实信用的兜底条款。
与之相对，在“立邦”涂料案中，被告上海展进贸易有限公司（下文简称“展进公司”）也在其网店上使用了“立邦网络旗舰店”的表述，销售立邦、多乐士、汉高、来威、华润、森戈等多品牌的油漆。法院认为，“立邦网络旗舰店”这一表述与其他图片一并滚动显示，未构成整个页面中的突出显示部分，该店也不属于淘宝网所定义的网络旗舰店。结合被告使用立邦相关图片的方式及网页布局，相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格，该行为属于商标的指示性使用，不构成商标侵权。[15]
正品销售商除了可以合理使用商品商标外，似乎将也有权将商品商标注册为域名。如在“大班”案中，法院认为恒瑞泰丰公司使用“dabantuangou.com”、“dabancake.com”域名，在“大班月饼网”上介绍、推荐购买“大班”月饼时，明示该商品来自于大班公司，不会使相关公众对商品或服务的来源产生误认，不构成商标侵权。[16]
[1]张今、郭斯伦：《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社2014年版，第76页。
[2]张今、郭斯伦：《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社2014年版，第81页。
[3]参见北京市第一中级人民法院）（2011）一中民初字第9416号民事判决书，北京市高级人民法院（2013）高民终字第1620号民事判决书
[4]SeeMerck & Co.,Inc. v. Mediplan Health Consulting,Inc.,425 F.Supp. 2d 402,415(S.D.N.Y.2006).
[5]SeeRescuecom Corp. v. Google, Inc., 456 F.Supp.2d 393 (N.D.N.Y.2006)
[6]邓宏光、易健雄：“竞价排名的关键词何以侵害商标权——兼评我国竞价排名商标侵权案”，《电子知识产权》2008年8月，第55~57页、
[7]参见莆田区中级人民法院（2014）莆民初字第406号民事判决书，福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1266号民事判决书。
[8]参见广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第651号民事判决书。
[9]参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3262号民事判决书。
[10]参见姚兵兵法官在2016年中国国际商标品牌节——君策论坛上的演讲。
[11]参见四川省德阳市中级人民法院（2015）德知民初字第3号民事判决书，四川省高级人民法院（2015）川知民终字第135号民事判决书。
[12]参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1995号民事判决书。
[13]参见长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第00280号民事判决书。
[14]黄璞琳：“从六个案例谈非授权经销商对商标指示性合理使用的边界”，《法制与经济》2015年7月，第50~54页。
[15]参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第64号民事判决书。
[16]参见北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第1691号民事判决书，北京市高级人民法院（2013）高民终字第3998号民事判决书。
三、商标的指示性正当使用
（一）正当使用的界定
何谓商标法上的正当使用，理论界和实务界事实上并没有达成共识。《商标法》第59条第1款中使用的术语为“正当使用”。有学者更偏向于借鉴著作权中的合理使用制度，将其表述为“商标的合理使用”。对“商标合理使用”这个概念本身，学者们可以分为反对者和赞成者两种。反对者认为，认为商标的合理使用是一个伪概念，[1]“商标合理使用”是为了强调某些情形不构成商标意义上的使用，因而不可能侵犯商标权，即以反向列举的方式重申“商标使用”概念。[2]赞成者则在商标合理使用的类型上存在显著的差异。按照最宽泛说法，所有的不构成商标侵权的使用行为都可以纳入合理使用的框架；[3]按照中庸的说法，只有叙述性使用和指示性使用才属于合理使用；[4]按照更为狭窄的说法，只有叙述性使用才属于商标合理使用，[5]或者是只有指示性使用才属于合理使用。[6]
在上述提到的各种对“商标合理使用”概念的解读中，有不少并没有区分“商标标识”和“商标”的区别，也没有区分“商标性使用”和“使用”的区别，导致理解出现了偏差。不过，从商标侵权抗辩的角度上看，概念理解上的不一致并不会对某些行为是否构成商标侵权产生实质性的影响。如针对新闻报道中使用商标标识的行为，有的支持者会认为属于商标合理使用，从而不构成侵权；有的支持者则会认为该行为不属于商标的使用，自然也不会构成侵权。本报告采立法术语即“正当使用”这一概念，部分表述中使用的“合理使用”与“正当使用”的含义相同。
商标正当使用涉及到的范围极为广泛，本报告聚焦于涉及到与“正品”相关的商品或服务的案件，即所谓的“指示性正当使用”行为。比如说，销售商提供与某品牌产品相配套的零件，如适用于“三星”手机的电视，或者是为某品牌的产品提供维修、改装服务，如维修“奔驰”汽车。在这种情况下，是否允许行为人使用“三星”或者“奔驰”字样。如果允许其使用，则在使用行为上存在哪些限制。
（二）相关立法
1. 中国的相关立法
中国《商标法》在第59条第1款中规定了叙述性正当使用，没有涉及指示性正当使用。
在司法实践中，2004年，北京市高级人民法院颁布了《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“解答”），其第19条规定了商标的合理使用，仅仅涉及叙述性合理使用的情形。2006年，北京市高级人民法院对前述《解答》进行了修订，用“正当使用”这一术语代替了“合理使用”；在表现形式上增加了“在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的”情形。此外，该《解答》第26条规定，正当使用商标标识行为的构成要件包括：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。
在工商行政执法中，1995年7月27日国家工商行政管理局发布了《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》（工商标字〔1995〕第195号）。该通知禁止汽车零部件销售商店和汽车维修站点将汽车企业的注册商标作为招牌使用。汽车零部件销售商店和汽车维修站点可以使用“本店销售×××汽车零部件”、“本店维修×××汽车”等字样来说明自身的经营内容，但字体应一致，不得突出其中的文字商标部分，也不得使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标。
1996年国家工商局发布了《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》（工商标字〔1996〕第157号），明确指出，商品销售网点和服务站点，未经商标注册人允许，擅自使用“某某专卖”，“某某专营”、“某某专修”等字样，使消费者认为该店与商标注册人存在紧密关系，从而使消费者对商品或服务来源发生误认。同时，由于货源、专有技术、经营水平及店堂布局等方面的原因，其商品的真伪优劣及服务质量等也难以保证，势必给商标注册人的商标专用权造成一定的损害。因此重申，未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用。
在工商总局发布的这两个规范性文件中，都没有使用“正当使用”的表述，而是直接从是否构成侵权的角度去描述。由于这两个文件属于部门规章，对工商部门处理案件具有指导作用，但对法院处理案件来说仅仅是参照适用。2004年6月30日，国家工商行政管理总局发文废止了该局以前发布的312件规章和规范性文件，上述两个规范文件也位列其中。不过，这两份文件虽已废止，但对于如何判定指示性正当使用仍具有一定的参考价值。
2. 主要国际条约、国家或者地区立法
在指示性正当使用的立法上，《TRIPs协定》、美国《兰哈姆法》、日本《商标法》中并没有明确的规定，而欧共同体理事会协调成员国商标立法第一号指令》（下文简称“一号指令”）、《法国知识产权法典》、德国《商标和其他标志保护法》、《意大利商标法》、《英国商标法》和台湾地区“商标法”则予以了明确规定。
《一号指令》第6条规定，“为标指商品或服务的用途，尤其是作为零配件所必需时，使用该商标”，属于“商标效力的限制”，当然，“上述使用应符合工商业的诚实惯例”。
《法国知识产权法典》L.713-6条规定：商标注册并不妨碍在“标注商品或服务尤其是附件或零部件的用途时所必须的参照说明，只要不导致产源误认”的情况下，使用与注册商标相同和近似的标记。当然，“这种使用损害注册人权利的，注册人可以要求限制或禁止其使用”。
德国《商标和其他标志保护法》第23条规定，如果“必须用该商标或商业标志表示一个产品或服务的用途，尤其是作为附件或配件”，则“商标或商业标志所有人应无权禁止第三方在商业活动中使用”该标志，“只要这种使用不与普遍接受的道德准则相冲突”。
《意大利商标法》第1条之二规定，“注册商标专用权并不授权专用权人禁止他人在贸易过程中”，“在必须指明产品或服务的预期用途，尤其是作为附件或备件的预期用途时，使用该注册商标”。
《英国商标法》第11条规定：“当有必要说明某一产品或服务的用途（尤其是附件和备用件）时，条件是这种使用是根据工商事务中的诚实原则进行的”，则该行为不构成对注册商标的侵权。
台湾地区现行“商标法”第36条：“为发挥商品或服务功能所必要者”，“不受他人商标权之效力所拘束”。
虽然美国《兰哈姆法》中没有明确规定商标的指示性正当使用，但在《2006年联邦商标反淡化修正案》中首次明确提出商标指示性使用属于正当使用，商标指示性使用制度逐步建构完善。
上述立法都强调这种使用必须是正当善意的使用，如《一号指令》和《英国商标法》规定“应符合工商业的诚实惯例”；德国《商标和其他标志保护法》规定需“不与普遍接受的道德准则相冲突”；《意大利商标法》要求“这种使用是依据诚实贸易的原则进行”。
[1]李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年6月版，第214页。
[2]熊文聪：“商标合理使用一个概念旳检讨与澄清——以美国法的变迁为线索”，《法学家》2013年5期，第148～163页
[3]刘瑞霓：“如何界定商标的合理使用”，《中华商标》2002年第4期，第31~32页；杜颖：“指明商标权人的商标合理使用制度——以美国法为中心的比较分析”，《法学论坛》2008年第5期，第43~48页；宫小汀等：“商标合理使用的法律诠释——以一起网络宣传中商标合理使用案例为视角”，《重庆理工大学学报（社会科学）》2014年第10期，对第72~77页；陈丽娟、郑光辉：“商标合理使用制度及其立法完善”，《福建政法管理干部学院学报》2005年3月，第80~83页。
[4]冯晓青：“商标权的限制研究”，《学海》2006年第4期，第137~146页；邱进前：“美国商标合理使用原则的最新发展——The Beach Boys一案评析”，《电子知识产权》2005年第5期，第51~54页；王莲峰：“我国商标权限制制度的构建——兼谈《商标法》的第三次修订”，《法学》2006年第11期，第126~134页；陈惠珍：“商标指示性合理使用的判断——上海浦东新区法院判决沃尔沃商标控股有限公司诉瑞安市长生滤清器有限公司商标侵权案”，《人民法院报》2007年9月21日第005版；徐晓恒：“注册商标合理使用的司法判断”，《中华商标》2008年第1期，第40~42页；周俊强、王曙光：“商标合理使用的概念内涵与运行机理”，《云南大学学报法学版》2012年9月，第30~37页。
[5]武敏：“商标合理使用制度初探”，《中华商标》2002年第7期，第38~42页；王岚：“商标的合理使用及其判定”，《人民司法》2011年第16期，第43~47页。
[6]祝建军：“判定商标侵权应以成立‘商标性使用’为前提——苹果公司商标案引发的思考”，《知识产权》2014年第1期，第22~28页；何鹏：“商标合理使用理论之反思”，《理论界》2009年第4期，第91~93页；凌宏斌：“叙述性商标合理使用之证伪——兼评我国新《商标法》第59条第1款”，《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2015年1月，第57~62页。
（三）典型案例
指示性正当使用主要涉及到的是零配件的销售以及产品的修理服务。另外还有一种比较特殊的情形就是将商标权人的配件组装为产品或者将原材料制作为新的商品。
1. 零配件销售
为了说明产品或者服务的用途，尤其是零配件的销售，往往会不可避免的使用到他人的商标。不过何种使用才属于正当善意的使用，需要在具体案例中进行考量。
【“VOLVO”滤清器案】[1]
瑞典沃尔沃商标控股有限公司（下文简称“沃尔沃公司”）为知名品牌“VOLVO”的权利人。2005年4月，沃尔沃公司发现浙江省瑞安市长生滤清器有限公司（下文简称“长生公司”）向海关申报出口叙利亚的滤清器涉嫌侵犯自己的商标，于是申请上海海关扣留了此批货物。2005年5月，沃尔沃公司向上海浦东新区人民法院提出诉前财产保全申请，法院依法查封了上述滤清器。2006年6月，沃尔沃公司向浦东新区人民法院提起侵权诉讼。
法院经审理查明，涉案滤清器上以醒目的、大号的英文标有“FOR VOLVO”字样，在数行不同语言的产品名称之下，有一个小字体的单词“Replace”，在商品或外包装盒上未明确制造者长生公司的名称，也没有长生公司客户的名称。在滤清器上使用了激光标志，上面标有“OK”字样和叙利亚客户的公司简称英文字母。但该激光标志的底色为银白色，英文字母为白色，字体极小，且因是激光标志，只能在一定的角度和光线下才能依稀辨认。
浦东新区法院认为，长生公司的行为不属于对注册商标的合理使用。由于被告未经原告许可，在其生产的滤清器上以较大的字体突出使用了“FOR VOLVO”文字，且其使用的“FOR VOLVO”文字含义不清，又未在滤清器上表征产品制造商的名称等能够识别商品来源的文字，客观上易使消费者联想到该商品的来源与“VOLVO”商标注册人存在某种联系，因此长生公司的行为不属于对注册商标的合理使用，构成对沃尔沃公司注册商标专用权的侵犯。
据此，法院判决长生公司赔偿沃尔沃公司包括合理费用在内的损失共计人民币4万元。一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。
本案涉及的商品是汽车零件，不同品牌的汽车使用的滤清器规格可能有不同，当消费者选择使用滤清器时，他必须了解其选择的滤清器是否能够适用于他的汽车，那么生产厂家应当在该滤清器上指出它可以匹配的汽车的品牌、型号等，以使消费者能够作出正确的选择，此时在该滤清器上有可能会标明汽车的品牌。但这种使用必须是使用者善意的、合理的使用，以起到说明的作用，不能因此而造成相关消费者对商品来源的混淆和误认，或者使消费者对该商品与使用的商标间产生某种联想。[2]
在本案中，长生公司没有在产品上标明制造商和客户的名称，也没有证据证明产品上防伪标志的“OK”字样为其客户的注册商标，且该字样在防伪标志上并不显著，极易被消费者忽略。另外，该标识上虽然有叙利亚客户的公司简称，但也并不显著，消费者并不能轻易发现。被告生产的滤清器与原告生产的滤清器外观造型极其相似，文字的颜色、排列也相似。综合以上因素，长生公司的行为不属于对注册商标的正当使用，属于在相同的商品上使用与注册商标相同的商标，构成商标侵权。
2. 配件组装为产品
在市场竞争中，一些使用了具有较高品牌价值的零配件的产品，其商业价值会获得较大的提升，这就是所谓的“成分品牌化”。“成分品牌化”使该产品透过它所包含的著名品牌元素或成份，使其与竞争品牌的差异增大，可以增强消费者对其商品品质的信赖感。这方面的一个成功例子便是使用Intel中央处理器的电脑产品，都在其产品上标准“Intel”商标。这种在最终产品上标注“成分商标”的行为，如果超过了合理界限，亦可能造成消费者的混淆。
【“欧司朗”注塑模组案】[3]
欧司朗股份公司（以下简称欧司朗公司）为世界知名的光源产品制造商。2013年，欧司朗公司发现四川蓝景光电技术有限责任公司（以下简称蓝景光电）和四川蓝景碧威照明器材有限公司（以下简称蓝景碧威）公司未经许可，在其生产销售的注塑模组包装袋标签中间位置标有“欧司朗”黑色字样，注塑模组正面上方标有“OSRAM LED”白色字样，在产品宣传画册中使用了“采用原装进口欧司朗芯片”“每个模组包含三个原装进口欧司朗芯片”等文字语言，在产品照片正面标注“OSRAM LED”黑色字样。
欧司朗公司据此认为，蓝景光电和蓝景碧威的行为侵犯了自身商标权，于是向成都市中级人民法院提起诉讼。
在诉讼中，蓝景光电和蓝景碧威辩称，其产品的核心组件是通过合法途径向欧司朗公司购买，产品及包装上的“欧司朗”标示仅表明核心组件来源，且未突出使用，属于商标指示性合理使用。
成都市中级人民法院经审理认为，蓝景光电未经欧司朗公司许可，生产、销售的被诉侵权产品使用欧司朗公司注册商标，属于在类似商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯欧司朗公司注册商标专用权，应当承担相应民事侵权责任。即使蓝景光电生产的被诉侵权产品芯片来源于欧司朗公司，其对欧司朗公司注册商标也应规范使用，未经欧司朗公司许可，不能直接将欧司朗公司注册商标用于被诉侵权产品上误导公众，故蓝景光电的关于商标指示性合理使用的辩称不能成立。
蓝景光电在宣传画册上使用“采用原装进口欧司朗芯片”等语言文字，目的在于说明蓝景光电生产的该类产品与欧司朗产品具有某种联系而质量可靠、性能优良。蓝景光电的行为属于虚假宣传，构成不正当竞争，应承担相应侵权责任。
据此，法院判决蓝景光电和蓝景碧威侵权成立，需停止侵权，登报消除影响，赔偿欧司朗公司经济损失及合理开支共计15万元，蓝景碧威对其中3万元承担连带责任。一审判决后，当事人双方均未上诉。一审判决现已生效。
在本案中，蓝景光电并未提供充足的证据证明其产品使用了欧司朗芯片作为其产品部件。此外，指示性使用的目的应当出于善意，没有攀附他人商誉和搭便车进行不正当竞争的主观意图。使用人通常需要在使用的商标前加上例如“主要成分”“基本功能”“适配型号”“执行标准”“来源于”等定语，以尽可能地与商标权人的商品或服务区分开来。在本案中，蓝景光电其提供的商品显著位置标注的系商标权人的商标“OSRAM”，而没有蓝景光电自身的商标用以指示其产品的来源。商品的外包装上虽然标注了蓝景光电的商标，但其使用“欧司朗”商标对应的说明性文字为“颜色参数”，不符合其要指示的组件来自于商标权人的指示目的。且在产品说明书已经注明使用了来自于商标权人的组件的情况下，在商品上再标注“OSRAM”“欧司朗”的行为超出了指示性使用的合理限度，客观上造成了相关公众对其提供的产品来源的误认，损害了商标权人的商标识别功能。[4]
3. 材料制作成商品
与配件组装为产品比较近似的情形就是将原材料制造为商品，如将橡胶制作成轮胎，或者是用粮食来酿酒。在原材料制造为商品的情形中，材料本身不再单独存在，而是成为最终产品不可分割的部分。此时，制造商为了说明自己产品的特点，会使用到原材料的相关信息，有时也会直接使用原材料的商标来指代，如在服装上标明使用了“莱卡”面料。
这种指示性正当使用的本质和中国《商标法》第59条第1款所规定的叙述性正当使用相同，双方在判断是否构成侵权时采用同样的标准。为此，这里也可以参照叙述性正当使用中的经典案例“片仔癀”案，来对材料制作为成本成品后的商标使用行为进行分析。
【“片仔癀”案】[5]
在本案中，“片仔癀”是一种中药，也是片仔癀公司的注册商标。宏宁公司生产的珍珠霜产品中含有片仔癀成分，并在该产品的包装上突出使用“片仔癀”字样，法院认定构成商标侵权。
最高法院认为，片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。宏宁公司如果是为了说明其产品中含有片仔癀成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注，但是本案中，宏宁公司却是在其生产、销售商品的包装装潢显著位置突出标明“片仔癀”和“PIENTZEHUANG”字样,该标识明显大于宏宁公司自己的商标及其他标注，并且所采用的字体与片仔癀公司的注册商标基本一致。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，在涉案商标已经具有很高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，因此宏宁公司关于其使用是正当使用的主张不能成立。
在本案中，宏宁公司本应遵循诚实的商业习惯，按照商业惯例标注其产品含有片仔癀成分，但其在显著位置突出标明“片仔癀”，且该标识的字体和他人注册商标基本一致，法院认定其主观上并非善意，客观上超出了正当使用的界限。同时，法院考虑到在先商标的知名度，认定被告的使用方式可能造成相关公众混淆，故判定被告构成侵权。
[1]参见上海市浦东新区人民法院（2005）浦民三（知）初字第40号民事判决书。
[2]陈惠珍：“‘FOR VOLVO’与商标合理使用辨析”，《电子知识产权》2006年11月，第44~47页。
[3]参见四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1404号民事判决书。
[4]郝廷婷、王敏：“将他人商标作为指示商品来源唯一标识不属于合理使用”，《人民司法》2016年第2期，第89~95页。
[5]参见漳州市中级人民法院（2007）漳民初字第18号民事判决书，福建省高级人民法院（2008）闽民终字第266号民事判决书，最高人民法院（2009）民申字第1310号民事判决书。
4. 修理服务
对于修理服务提供商使用维修对象商标而引发的纠纷，在汽车行业屡见不鲜。如汽车维修企业河南盈之宝公司就因为使用汽车商标的问题，在半年时间内先后受到德国宝马、大众和奔驰公司关于侵犯其商标权的投诉。[1]
在具体的规则上，国家工商局早在1995年就分别发布了《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》，对其使用商标的方式作出了特别规定。从工商局的规定上看，销售商只能使用叙述性的文字来说明本店经营汽车零部件品种及提供服务的范围。不过由于该行政规章已经被废除，且法院对规章只进行参照性适用，因此对修理服务中的正当使用还需要在具体案件中分析。
【“保时捷”改装案】[2]
保时捷股份公司（以下简称“保时捷公司”）为汽车行业的知名企业，北京泰赫雅特汽车销售服务有限公司（下文简称“泰赫雅特公司”）则为一家从事汽车销售和改装服务的公司。
泰赫雅特公司在经营活动中突出使用了保时捷公司的相关商标。如在公司宣传册上有“TECHART”“泰赫雅特”标识及“TUNING FOR PORSCHECAYENNE”（改装保时捷凯宴汽车）字样，并使用“精装保时捷4S＋T中心”名称。公司简介中包括“作为德国TECHART在中国区的总代理，我公司于2005年底在北京成立了TECHART精装保时捷4S＋T旗舰店”、“TECHART是全球最具权威性的保时捷改装品牌，拥有近20年的全系保时捷改装经验”等内容。泰赫雅特公司汽车展厅外部有“精装保时捷”字样和“TECHART”标识，该展厅外停放的车辆上有“精装保时捷4S＋T中心”字样、“TECHART”标识以及与“盾牌图形”商标标识相近似的标识。展厅内部的展示架上标注有“PORSCHE”标识，改装后的汽车同时包括“PORSCHE”“盾牌图形”以及“TECHART”标识。
保时捷公司认为泰赫雅特在经营活动中使用自己的商标，构成商标侵权，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
北京市第二中级人民法院认为，“保时捷”为使用在“汽车及其零部件”上的驰名商标，泰赫雅特公司在汽车改装服务中突出使用包含“保时捷”文字，侵犯了保时捷公司涉案驰名商标的注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。
泰赫雅特公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院认为，双方对于一审法院认定核定使用商品为第12类汽车及其零部件的“保時捷”文字商标为驰名商标不持异议；泰赫雅特公司在汽车改装服务中突出使用包含“保时捷”文字的相关标识的行为，容易误导公众，损害了保时捷公司作为涉案驰名商标权利人的利益。泰赫雅特公司关于其对于“精装保时捷”的使用行为是出于介绍、描述其改装保时捷汽车的目的，“精装”是业内人士对汽车改装的惯常叫法，属于合理使用的上诉主张，缺乏事实依据。
据此，北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
关于汽车修理和改装服务中的商标使用，我们可以参考下国外的相关案例。
欧共体法院在BMW v Deenik案中指出，在二手车的经营过程中,如果不使用BMW的商标，被告实际就不可能将他特别从事该商标汽车的销售和维修的事实传达给公众。如一些非原厂生产的零配件需要指出它们可以匹配的产品，在本案中使用BMW的商标也是为了指示究竟是在什么商品上提供修理和维护的服务。如果禁止使用原告的商标，被告将无法向公众传达他有能力维修这一车型的信息。但无论是在任何一种情况下，他不得使人认为他的经营与商标所有人有商业上的联系，尤其不得使人误以为他是商标所有人的特约经销商。[3]根据欧共体法院的意见，被告为说明真实情况而诚实、合理地使用原告商标，则不构成对原告商标权的侵犯。
美国第九巡回上诉法院在Volkswagenwerk一案中，也采取了与欧共体法院相似的态度，认为被告作为一家专业的大众牌小轿车的修理商，可以将自已的修理服务称为“独立的大众维修服务”。[4]
四、总结
在商品流通领域内，商标权人并不能绝对禁止正品销售商/维修商和配套产品销售商使用相关商品的商标。但是，这种使用应当符合诚实的商业习惯且必要与合理的，不能引起消费者的混淆。
商标使用行为其实是向公众传递了三种不同的信息，即商品本身的信息、商品制造者的信息和商品销售者的信息。如果使用行为可能造成消费者产生错误的认知，从而引发混淆，就可能构成对他人商标权的侵害。既然消费者混淆的可能与行为人在商标使用中提供的信息密切相关，那判断该商标使用行为是否正当的标准就在于该行为提供的商品信息、制造者信息和销售者/服务提供者信息是否真实。
商品信息的真实性要求对商品的描述与该商品的实际状况一致，原则上除非有合理的理由，否则不应当改变商品的状况。合理的理由包括为了便于销售而将大包装的产品进行分装，为满足相关法律的要求而加贴中文标签，或者是对损坏的产品进行维修等。磨去产品识别码就缺乏合理的理由，即使行为人告知了消费者相关事实，那难逃侵权之责。如果改变商品的状况是合理的，但行为人没有将信息告知相关公众，那公众会对商品信息的真实性产生错误认识，此时就不再适用商标权的用尽原则。在回收利用包装的情形中，由于原包装上的标志具有误导消费者的作用，行为人在无法去除原有标识的情况下，应当尽可能减少消费者混淆的可能，如对该标识进行遮挡，或者用更显著的方式标注自己的商标。
商品制造者信息的真实性要求商品上显示的制造商信息和商品的实际生产者一致。制造商信息不真实在一般的正品销售中并不存在，主要发生在零配件销售或者是将商标权人的生产的配件组装为产品的情形下。从信息真实的角度出发，可以在配件上标明该产品适用的对象，或者是说明产品中部分零配件的来源。不过，如果行为人仅仅突出标注了对方的商标而没有标注自己的商标，或者自己的商标标注得并不显著，那就会导致消费者对商品制造商发生混淆，从而构成侵犯商标权。如果行为人产品包装或者宣传中对产品制造商的信息进行虚假宣传，那就属于不正当竞争。
商品提供者信息的真实性要求商品的独立经销商不能冒充商标权人的授权经销商。在此种情形中，判断的难点在于相关宣传信息指向的是商品的来源还是商品销售者的身份。如果非授权销售商明确声称自己为授权经销商，那认定构成不正当竞争中的虚假宣传并不困难。不过如果该销售商并不明确表示，而是通过广泛使用商品商标的形式，误导消费者认为其为授权经销商，那判断起来就会比较艰难。一般的判断原则是看该商标的使用是更接近商品还是更接近销售者自己。商标如使用在吊牌、衣架、包装袋、宣传册、货柜处，那更容易被认定为对商品的宣传；商标如使用在店名招牌、收银台、员工胸牌、店铺会员卡等方面，则应该被认定为对销售商本身的宣传。前者的使用更容易被理解为对商品商标的正当使用，后者的使用则涉嫌构成侵犯商标权或者不正当竞争。
[1]王丽萍：“使用商标告知服务范围属合理使用？”，《中国知识产权报》2006年10月18日第008版。
[2]参见北京市高级人民法院（2008）高民终字第326号民事判决书。
[3]BMW v Deenik,C-63/97(European Court of Justice,23.02.1999)
[4]VolkswagenwerkAktiengesellschaft v. D Church, 411 F.2d 350 (9th Cir. 1969).