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来源 | 知产力（微信ID：zhichanli）
作者 | 魏 征
摘 要：在专利法原理中，无论是专利驳回理由还是无效理由，都属于“绝对理由”。原本是不分“相对理由”或是“绝对理由”的。但在2001年我国第二次专利法修改之后，将“权利冲突”条款纳入专利法第二十三条的规定中，使该条款从单纯的专利性要件条款朝着既包括专利性要件这个“绝对理由”的又包括“权利冲突”的“相对理由”的“混搭”。使得原本是不分“相对理由”与“绝对理由”的专利法体系面临着不能和谐自洽的混乱局面。在昭和外观设计无效案中（以下简称“昭和案”），两级法院以专利法第四十五条规定的“任何单位或者个人”可以作为无效请求人的主体为由，拒绝承认专利法第二十三条第三款关于“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”规定中暗含着限制请求人主体资格为“在先权利人及其利害关系人”的限制。本文通过昭和案面临的法律困境，对比商标法的相关规定，阐述如何正确理解专利法第四十五条关于请求人主体资格问题以及专利法第四十五条与专利法第二十三条第三款规定的协调问题。
关键词：相对理由专利法第二十三条第三款 在先权利
1、昭和案案情简介
2010年2月7日，江苏天一昭和陶瓷有限公司（简称江苏昭和公司）针对练爱民拥有的名称为“汤杯（4932）”[1]等四项的外观设计专利权，向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，理由为涉案专利与日本昭和制陶株式会社和桑高美国有限公司共有的“NOVA”系列制品在美国享有的著作权相冲突，不符合《专利法》第二十三条的规定。
《专利审查指南》第四部分第三章第3.2节中规定：“以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但请求人不能证明是在先权利人或者利害关系人的，其无效宣告请求不予受理。其中利害关系人是指有权根据相关法律规定就侵犯在先权利的纠纷向人民法院起诉或者请求相关行政管理部门处理的人”。专利复审委员会认为，“请求人非在先权利的权利人，也没有证据表明请求人为在先权利的利害关系人，因此请求人不具备以本专利与在先权利相冲突为理由提出无效宣告请求的资格。”遂做出第19017号审查决定，维持涉案专利有效。
请求人江苏昭和公司不服上述决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，认为其有资格提出无效宣告请求。该法院经审理后认为：《专利法》以及《专利法实施细则》并没有限制依据在先权利提出无效宣告请求人的资格。但《审查指南》却对无效宣告请求人的资格进行了限制。在《审查指南》作为部门规章与法律法规的规定不一致的情况下，应当适用法律法规的规定，不应限制无效宣告请求人资格。据此，该法院撤销了被诉决定。专利复审委员会不服一审判决，提出上诉。北京市高级人民法院维持了一审判决[2]。
2、关于专利无效程序请求人主体资格的法律分析
是否对专利无效程序请求人的主体资格进行限制，关乎到专利无效程序的性质和设立专利无效程序的立法目的，本文下面就从专利无效程序的性质、专利无效程序的理由是否有绝对理由与相对理由之分，以及如何正确理解专利法第四十五条与专利法第二十三条第三款规定的关系加以讨论。
（1）专利无效程序的性质
纵观世界各国的专利审查，都是以书面形式审查为主。我国专利法规定，对发明专利申请进行实质审查，而对于实用新型和外观设计专利申请，只进行初步审查。无论是进行实质审查和初步审查，任何国家的专利局都不能保证所授予专利权都能百分之百地符合专利法的规定，都有可能将不符合专利法授权条件的申请予以授权。但由于专利权的“排他性”，使其具有“一夫当关万夫莫开”的特点，任何社会公众负有“未经专利权人许可不得实施其专利”的义务。为了给予社会公众对不当授权专利的救济，世界各国的专利法，无一例外规定了专利无效程序程序。理论上认为专利无效程序是一种行政程序，但是其主要是由于第三人与专利权人发生了纠纷之后启动了专利无效程序。但是究其本质，应源于专利检索的不可穷尽性，以及专利技术方案所涉及领域的多样性和复杂性，使得世界各国的专利局都不能绝对保证审查结论的正确，为了维护公众的利益，设置了专利无效程序。对此，审查指南认为：“无效宣告程序是专利公告授权后依当事人请求而启动的、通常为双方当事人参加的程序。”其中的“双方当事人”，是指请求人和专利权人，审理专利无效请求的行政机关改为专利复审委员会，由其居中裁判。
由于我国专利法中并没有赋予专利局可以依职权主动撤销其授权不当专利的权力，故就只能依赖于社会公众启动专利无效程序来挑战授权专利的效力，以期阻却不当授权专利的“排他性”对不特定公众的限制。
（2）专利无效程序的理由是否有绝对理由与相对理由之区分？
所谓无效宣告请求的理由，我国专利法实施细则第65条第2款规定：“是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第二十七条第二款、第三十三条或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的规定，或者属于专利法第五条、第二十五条的规定，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。”其中，专利法第二条是关于三种类型专利的定义性规定；专利法第五条、第二十五条是关于不予授权专利权的规定；第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款是关于专利授权实质条件的规定，其余的规定也是授权的本质要求。如果不满足上述的任一条规定，都属于专利的无效理由[3]。传统的专利法原理中，上述无效理由可以分为两大类，第一类是无需外部证据的理由，例如关于专利法第五条、第二十五条、专利法第二条的理由；第二类是需要通过外来证据证明的无效理由，例如关于专利法第二十二条、第二十三条规定的“绝对新颖性”理由。即便是第二类理由，其中的“外来证据”也不限制其证据来源。即无论任何人，只要以这些理由出发，通过证据或者分析说理，都可能达到证明专利无效的目的。故这些无效理由都属于绝对理由。值得指出的是，作为知识产权法大家庭中的重要成员—-商标法，则严格区分了商标无效（或驳回）的绝对理由和相对理由，例如现行商标法第十条、第十一条、第十二条、第十三条的规定，就属于商标无效（或驳回）的绝对理由；而商标法第三十条关于“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的”规定，就属于相对理由，这是因为其中的“他人”，可以通过某些法律程序使之转变成“自己”，从而可以规避该条的驳回理由。
综上，在专利法的概念体系中，原本并不存在相对理由的概念，故无须将无效理由称之为“绝对理由”。
（3）如何正确理解专利法第四十五条与专利法第二十三条第三款规定的关系
要讨论专利无效请求人的主体资格问题，首先要从正确理解我国专利法第四十五条关于“任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”的规定。表面上看，该条规定的请求人是“任何单位或者个人”，似乎对请求人主体采取“不限制主义”，但细究起来，这种“不限制主义”还是应该理解为相对的“不限制主义”。“例如，国家知识产权局的在职工作人员、复审委员会的在职工作人员，甚至这些机关的工勤人员，都应该从法律上明确规定不具备请求人主体资格。这是因为，这些“个人”从事的工作本身就与专利审查直接或间接相关，他们的本职工作很可能就涉及到一个专利的‘生’或‘死’。如果不将这些“个人”排除在外，则会极大地贬损专利制度的公信力。[4]” 同理，专利代理机构以及专利代理行业的从业人员（不限于专利代理人），也应限制其不得作为无效程序的请求人。专利代理机构与专利审批机关共同构成了实施专利制度的物质基础。本质上，专利代理机构是一个中立的服务机构，为当事人排忧解难是其立命之本，虽然专利代理机构可以受当事人委托从事专利申请或专利无效的代理业务，其工作宗旨就是“为他人做嫁衣”，但其与当事人的关系属于民法中的代理法律关系，其代理行为所产生的法律后果由当事人自己承担，因此，专利代理机构或者其从业人员不能等同于一般意义上的当事人。如果允许其作为在请求人亲自“披挂上阵”，容易给社会公众带来严重的误解，认为专利代理机构利用职务上所具有的“信息优势”便利，损坏专利权人的利益，从而间接地损害专利法的权威与公正性。由此可见，要求专利代理机构以及从业人员不得以自己的名义申请专利或提出无效宣告请求，实际上是有助于提升行业的信誉和健康发展，也是专利代理行业应具备的起码的自律与诚信。
因此，专利法第四十五条作为专利无效程序的一般性规定，并非严格的“不限制主义”。其中的“任何单位或者个人”并非是绝对的，至少应将与专利法有关的从业人员排除在外。
对于专利法第二十三条第三款关于“不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”的规定，从法理上分析，其属于特殊性规定。专利法第四十五条是专利法体系中的必要条款，其规定对应着专利无效的绝对理由，所以“任何单位或者个人”都可以作为请求人主体，整个无效理由的体系是和谐的。而专利法第二十三条第三款是在2001年专利法第二次修改时增加的规定，其中的“他人”已经表明，如果该“他人”不去主张在先权利，则没有必要考虑是否构成“权利冲突”问题。故该规定属于相对理由。正是由于该条款被纳入专利法中，使得原来由“绝对理由”一统天下的无效理由体系中，出现了“相对理由”这个“不速之客”，按照“特殊规定优于一般规定的”原则，在以专利法第二十三条第三款作为无效请求理由时，将请求人的主体资格限于“在先权利人或利害关系人”，更符合该条款本身的立法本意，也有利于专利法体系中各个条款之间保持和谐关系。
3、昭和案导致的法律困境及解决路径
从个案角度，专利复审委员会为执行法院判决，已经重新作出审查决定。但毋庸讳言，昭和案中法院关于专利法第四十五条的解读是值得商榷的，关键在于其仅仅是从字面上去解读“任何单位或者个人”的含义，根本没有考虑专利法第二十三条第三款的规定属于相对的无效理由。如果按照法院判决的解释对请求人主体不加以限制，则专利复审委员会在案件审理中，无法查明谁拥有“在先权利”以及“在先权利人”是否主张其“在先权利”，即是否存在“权利冲突”。因此，昭和案对专利法体系和谐的冲击不可小觑。
从深层次上分析，昭和案的争议在于立法层面上的立法技术不成熟所导致的，“权利冲突”本身是一个侵权行为的事实判断问题，本应留给民事诉讼程序解决，而立法机关却错将其作为专利法中的授权要件予以规制，属于“儿子有病妈妈吃药”，下错了药方[5]。在第二次专利法修改时，专利法第二十三条只有一款，即“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”其中的“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”属于绝对的授权要件（绝对理由），而“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”则属于相对理由。将绝对理由与相对理由“同处一室”，而无效的法定理由又无法将其拆分，折射出立法的仓促与不严谨。好在2008年专利法第三次修改时，将原专利法第二十三条改为三款，其中的“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”独立成为专利法第二十三条第三款，部分解决了绝对理由与相对理由的区分，但在专利法实施细则第65条中，却仍没有细分绝对理由与相对理由，也就无法具体对请求以专利法第二十三条第三款作为无效理由的请求人做具体限定。但在专利法实施细则第44条的驳回理由规定中，只将专利法第二十三条第一款列入其中，不过，这还是因为外观设计专利申请只进行初步审查所比必然要求的做法，并非已经达到了有必要区分绝对理由与相对理由的认识高度。
在无法改变立法现实[6]的情况下，如果能正确理解专利法第四十五条的规定以及正确处理该条与专利法第二十三条第三款规定之间的关系，尚能将出现的体系上的不和谐控制在一定的范围内。具体的进路是，借助专利法第四次修改的契机，仿照商标法[7]的规定，明确将以专利法第二十三条第三款作为无效理由的请求人主体限制为“在先权利人及其利害关系人”，这也体现了在无效请求人主体资格问题上，将无效请求的“绝对理由”和“相对理由”加以区别对待。具体做法是，在专利法第四十五条中，加上“除本法第二十三条第三款规定以外”的字样，同时在专利法实施细则中，明确规定“以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是请求人未提交其为在先权利人或者利害关系人证明的，专利复审委员会不予受理。”
4、结 语
本文通过昭和案讨论了专利无效理由已经由原来的绝对理由改为绝对理由与相对理由“混搭”的立法现实下，仿照商标法的相关规定，专利无效请求人的主体资格也必须因应上述变化而加以区分。即以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由请求宣告外观设计专利权无效的，请求人的主体限制为“在先权利人或者利害关系人”。本文认为，“知识产权权利冲突”问题属于侵权的事实认定问题，不应与知识产权授权标准相混淆。昭和案在事实上已经对专利制度的体系和谐造成不必要的冲击，在无效改变立法现实的前提下，应借助专利法第四次修改的契机，在制度层面上明确规定对以相对理由作为无效理由的请求人主体资格加以限制。
注 释：
[1]该无效宣告请求涉及国家知识产权局于2007年01月17日授权公告的200630080703.6号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“杯(4932)”，申请日是2006年02月15日，专利权人是练爱民。
[2]参见（2013）一中知行初字第40、41、42、44号行政判决，（2014）高行终字第30、31、36、37号行政判决。
[3]根据我国专利法的规定，专利无效理由一定也是专利驳回理由，但专利驳回理由中，有个别的理由不属于专利无效理由。例如，关于单一性的规定，只是专利法实施细则第53条规定的驳回理由，而没有列入到专利法第65条第2款的专利无效理由中。
[4]刘国伟，“关于专利无效程序请求人主体资格若干问题的思考”；载《专利法研究2007》，P.268 知识产权出版社，2008年9月出版
[5]在知识产权法体系中，侵权判定要件与授权要件是两种性质不同的判断方法，不得混为一谈。例如，专利法中存在着“基本专利”与“改进专利”之分，实施“改进专利”时，难免会侵犯“基本专利”，但“改进专利”由于对“基本专利”做了实质性的改进，仍可以获得专利授权。两者之间的“冲突”，可以通过“交叉许可”方式得以解决，而不必在授权条件中予以考虑。
[6] 2001年我国专利法第二次修改是为了配合我国加入世界贸易组织（WTO）而进行的，同时，我国商标法也进行了第二次修改，修改后的《商标法》第九条第1款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”该规定同样存在将商标注册条件与侵权判定条件相提并论的问题。笔者预计，在相当长一段时间内，难以将此规定从专利法及商标法中剔除。
[7]例如，对于异议程序的主体资格问题，现行《商标法》第三十三条规定：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”