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来源 | 中国知识产权报
作者 | 陈恵珍
本案案号
（2016）沪73行初1号
（2016）沪行终738号
裁判要旨
认定行为人侵犯商业秘密必须以存在商业秘密为前提，商业秘密的构成应依照法律规定的要件认定而不以约定为依据认定。不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，当事人签订保密协议只满足了采取保密措施的条件，不足以认定符合不为公众所知悉的条件。计算机软件程序可以同时成为著作权法和商业秘密的保护对象，但著作权法保护软件程序的表达，而商业秘密保护软件程序的思想等内容。
案情介绍
2012年2月，上海市某区市场监督管理局（下称区市场监管局）收到第三人公司A与B的举报信，认为某公司（下称甲公司）恶意高薪聘请两公司员工，获取其软件源代码等商业秘密，还在网站上进行虚假宣传，要求予以查处。区市场监管局接到举报后就此案的管辖权问题上报上海市工商行政管理局（下称上海工商局）。同年3月，上海工商局批复，该案由区市场监管局查办。随后，区市场监管局立案并按法律程序查办。
2015年6月，区市场监管局作出涉案行政处罚决定，认定甲公司构成虚假宣传、侵犯商业秘密。
甲公司不服，向上海知识产权法院提起诉讼。甲公司诉称，区市场监管局认定甲公司侵犯商业秘密的事实不清，仅以签订保密协议就认定是商业秘密，不符合法律规定。
上海知识产权法院经审理认为，对甲公司虚假宣传行为处罚适当，但处罚甲公司侵犯商业秘密的事实认定不清，证据不足，故判决对区市场监管局就甲公司虚假宣传行为所作的行政处罚决定予以维持，但对区市场监管局就甲公司侵犯商业秘密行为所作的行政处罚决定予以撤销。
判决后，区市场监管局及第三人公司A与B提起上诉。上海市高级人民法院经审理，认为原审法院的判决结果正确，驳回上诉，维持原判。
法官评析
本案第三人软件源程序及文档是否构成商业秘密，是本案被告认定甲公司侵犯商业秘密的前提和基础。任何一件侵犯商业秘密案件的基本事实，首先是确定属于商业秘密信息的范围以及该信息是否构成商业秘密，其次才是判断行为人的行为是否侵犯了商业秘密及侵犯的程度。但本案被告对涉案商业秘密的范围及是否构成商业秘密未依法判断，就认定甲公司侵犯商业秘密，故被告对此的行政处罚基本事实认定不清。
一、构成商业秘密是认定商业秘密侵权的前提
是否构成商业秘密应当依照法律规定的构成要件予以认定，而不应以当事人的约定为依据。根据我国反不正当竞争法第十条第三款规定，商业秘密必须具备不为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的条件。其中，不为公众所知悉指的是该信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，一是指该信息知悉范围的相对性，即在采取保密措施情况下，并非绝对的无人知晓；二是指构成商业秘密的信息，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，即要有一定的创造性劳动，仅通过一般的联想就能获得的信息，不属于商业秘密保护的信息。当事人约定将某些资料作为商业秘密予以保密，那只是采取保密措施的一种方式，所保护的内容并不当然构成商业秘密。因此，处于保密状态只是达到了采取保密措施的条件，并不等于就达到了不为公众所知悉的条件。
关于侵犯商业秘密的行为，反不正当竞争法第十条规定了4种：获取、披露、使用、许可他人使用，但无论哪种行为，侵权的成立都是以商业秘密存在或构成为前提的。
二、软件商业秘密保护与著作权保护的区别
对于计算机软件相关权益的保护，在我国依法可以有多种方式，既可通过著作权法予以保护，也可通过商业秘密予以保护，但不同的法律制度所保护的对象不同。
著作权法保护针对计算机软件依据《计算机软件保护条例》的规定予以保护。根据该条例第二、三、五条的规定，条例保护的计算机软件著作权指计算机程序及其有关文档。但著作权法保护的是软件程序作品的表达而不保护软件的思想，因此，《计算机软件保护条例》第六条同时规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”
商业秘密保护是对计算机软件依照反不正当竞争法中保护商业秘密的法律规定予以保护。商业秘密可以保护计算机软件的相关权益，但保护的不是软件程序和文档本身，而是软件程序和文档中可能存在的构成商业秘密的信息，并且法律所保护的商业秘密无论是技术秘密还是经营秘密，保护的是无形的信息，而不是有形的载体，即体现在程序和文档中的开发软件的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，故需要区分出软件程序及文档中哪些信息是需要作为具备商业秘密构成要件的信息予以保护的，也即秘密点，然后依法分析和判断这些秘密点是否属于不为公众所知悉，是否具有价值性和实用性，以及权利人是否采取了保密措施。
在此基础上，就秘密点信息与侵权人获取、披露、使用的信息是否相同或相似进行比对，这样的比对对认定是否侵犯软件中的商业秘密才具有法律意义。
三、本案中行政处罚决定对事实认定的误区
本案中，两个第三人未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点范围，被告也未依法区分、审查、确定技术信息秘密点的范围，而是都误将软件程序及文档这些著作权保护的对象全部作为商业秘密的保护对象。被告未确定技术信息的范围，也就无法对技术信息是否达到“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”进行审查和判断，其仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备不为公众所知悉的条件，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。
实践中，确实存在软件源程序及文档含有技术信息的较大可能性，因此，源程序和文档常常是商业秘密的载体。但再大的可能性不能等同于事实，商业秘密的载体也不等同于商业秘密，尤其是在目前市场上存在多种网络分销软件及第三人同时也提供开源软件的背景下。更何况软件程序及文档中的技术信息究竟是哪些，有多少都应当是具体的、确定的，这也是认定行为人是否侵权及侵权程度的事实基础和前提。
在没有区分软件中作为技术信息保护的范围并判断该信息是否符合商业秘密构成要件的情况下，区市场监管局委托某鉴定机构作软件代码等比对的司法鉴定，该鉴定结论对于商业秘密侵权的判断没有实际意义。至于某软件行业协会针对被告咨询问题的解答和补充说明，仅是从源程序、文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发，认为涉案软件源代码等是企业重要资产，均未公开，从公开渠道无法获得，不为公众所知悉属于商业秘密，而并未对涉案软件程序中的技术信息进行具体的分析，故缺乏具体针对性和事实基础。其实质就是以未公开等同于不为公众所知悉，故难以采信为认定涉案软件程序及文档构成商业秘密的依据。
综上，区市场监管局未依法认定商业秘密是否构成，将订立保密协议直接等同于不为公众所知悉，将商业秘密可能的载体，即源程序及文档直接等同于商业秘密，故区市场监管局对甲公司侵犯商业秘密的认定，事实不清，证据不足。