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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：李向东 北京恒都律师事务所
在笔者日前发表的文章《由金佰利案看商标权与专利权之冲突》中，介绍了笔者代理的金伯利（中国）有限公司（以下简称金佰利公司）以外观设计专利与其在先注册商标存在权利冲突，成功地无效掉竞争对手的外观设计专利的案例。该案例中值得探讨的焦点问题是——如果请求人能够证明权利冲突确实存在，是否要求请求人一定为权利人？
一、法律、法规对于以在先权利无效外观设计专利的请求人是否必须为在先权利人没有任何限制性规定
根据我国专利法规定，自专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委）宣告该专利权无效。也就是说，专利法对于提出无效宣告的主体没有任何限制性要求。
而关于权利冲突条款，现行专利法第二十三条的规定是，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突（与修改前的专利法相比，仅仅在于明确权利冲突的时间点为申请日）。
而现行《专利法实施细则》第66条对此作出进一步的规定：“以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交证明权利冲突的证据的，专利复审委员会不予受理。”
根据相关法律、法规的上述规定，并不能得出以权利冲突提出无效宣告请求的请求人必须是权利人的结论，即：只要能够提供充分的证据证明权利冲突存在，而请求人是否为权利人在所不论！复审委需要审查的只是权利冲突是否真实存在。
笔者曾经代理的一个外观专利无效案件中，请求人提供了在先商标证明存在权利冲突，但是由于请求人并非商标权人或者利害关系人，复审委在口头审理中仍然认为请求人不能主张在先权利，不予适用专利法第二十三条第三款的规定。由于请求人通过其他方式予以维权而撤回了无效宣告请求，该案不了了之。
二、复审委始终坚持要求以在先权利无效外观设计专利的请求人必须为在先权利人没有任何法律依据，也被生效判决予以否认
复审委之所以坚持要求以在先权利无效外观设计专利的请求人必须为在先权利人，在于《2010版审查指南》第四部分第三章第3.2节《无效宣告请求人资格》中规定：“以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但请求人不能证明是在先权利人或者利害关系人的。其中，利害关系人是指有权根据相关法律规定就侵犯在先权利的纠纷向人民法院起诉或者请求相关行政管理部门处理的人。”（06版审查指南对于请求人主体资格未做规定，但是对于权力冲突证据的规定类似：以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但未提交生效的能够证明外观设计专利权与商标权、著作权等在先权利相冲突的处理决定或者判决的，不予受理。）
《审查指南》作出的上述规定的依据，是前述《专利法实施细则》第66条的规定。但是如前所述，根据细则的上述规定，只是要求请求人提交证明权利冲突的证据，对于请求人的身份并无任何限制。
笔者认为，复审委坚持请求人必须为权利人或者利害关系人，更可能的法律出差在于02版《专利法实施细则》第65条中的规定：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理”。基于此条规定，非在先权利人基本无法提供权利冲突的处理决定或者判决，复审委据此对于以在先权利提起无效宣告，要求请求人为在先权利人或者利害关系人，似乎并无不可。
《2010版专利法实施细则》第66条已经对于02版细则作出了修正，将请求人需提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决变更为证明权利冲突的证据，《审查指南》的规定不符合专利法及细则的相关规定。
北京市第一中级人民法院作出的(2013)一中知行初字第40号行政判决书，明确指出《审查指南》的规定及复审委的做法没有法律依据。判决指出：2010年《专利审查指南》将以在先权利为由申请宣告外观设计专利无效的请求人限制为在先权利人或利害关系人，然而，我国专利法以及《专利法实施细则》均未对无效宣告请求人的资格进行限制。在《专利审查指南》作为部门规章与法律法规的规定不一致的情况下，应当适用法律法规的规定，不应限制无效宣告请求人资格。专利复审委员会不应在未对是否存在权利冲突进行实体审查的情况下，仅以原告不具有请求人主体资格得出维持专利有效的审查结论。该判决被北京高院(2014)高行终字第37号判决书予以维持。
然而在该案中，复审委仍然沿用了对主体资格的审查，决定中确认：“证据1为第12190548号商标注册证，证据3为金伯利国际公司和金伯利（中国）有限公司签订的第12190548号商标使用许可合同。请求人在口头审理时当庭出示了证据1和证据3的原件，经核实，证据1和证据3的原件与影印件一致，专利权人在指定期限内也未对证据1和证据3提出异议，因此合议组对证据1和证据3的真实性予以确认。证据3证明请求人获得第12190548号商标的商标权人“金伯利国际公司”的授权,在该商标证上核准范围内独占使用，专利权人对请求人的资格也未提出异议。因此证据3可以证明请求人具有对涉嫌与第12190548号商标权相冲突的外观设计专利提起无效宣告的资格。”
根据决定中的观点，如果请求人金佰利公司没有提供证据3，或者请求人与商标权利人根本不存在利害关系，复审委很可能还是会不予适用专利法第23条第3款规定。希望国家知识产权局能够尽快对《审查指南》相关规定进行适应性修订。
案件主管合伙人：汤莹