合肥知识产权律师网
来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：徐卓斌 上海市高级人民法院
摘 要
对因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件，应首先按一般侵权案件的构成要件进行审查。对于加害行为要件，应重点审查在先诉讼的被告是否完全胜诉。对于损害结果要件，重点审查在先诉讼的被告是否为诉讼有实际支出、有无其他损失。对行为违法性可暂不作审查，而在先诉讼中原告的恶意，应作为审理关键点。关于在先诉讼中原告恶意的认定，重点审查在先诉讼中原告之起诉是否具有一定的权利基础和事实基础、是否有超出诉讼的其他目的、是否存在明显不当的诉讼行为，如在先诉讼中原告实际并无权利基础或事实基础，其诉讼目的并不在于诉讼本身而有其他不正当目的，且诉讼中存在不当诉讼行为，则可以认定其起诉具有恶意。
关键词：恶意；知识产权；起诉；侵权
一、相关案例
【案情】
2008年8月11日，A（中国）化工有限公司（以下简称A公司）申请了名称为“xx树脂生产的改进工艺”的发明专利（以下简称涉案发明专利）。2010年2月9日，B化工（xx）有限公司（以下简称B公司）向某人民法院起诉A公司专利申请权权属纠纷案，案号为（2010）xx中民五（知）初字第第39号（以下简称39号案）。该案中，B公司主张其拥有相关商业秘密并主张3个秘密点，以此主张涉案专利申请权。2011年3月24日，B公司向法院申请撤回起诉，法院裁定准许B公司撤回起诉。自2010年4月9日起，经B公司申请，国家知识产权局三次中止涉案专利申请程序，但该涉案专利于2013年获得授权。
2011年3月29日，B公司又向某人民法院起诉A公司专利申请权权属纠纷案，案号为（2011）xx中民五（知）初字第48号（以下简称48号案）。在该案中，B公司诉称其就SP-1068号产品拥有商业秘密（涉及领域）并提出20项秘点，徐某曾在B公司工作，后跳槽至A公司处任职违反保密义务将上述商业秘密披露，A公司使用B公司的商业秘密申请了涉案发明专利，遂请求法院判令该发明专利的申请权归B公司所有。
2013年5月28日，B公司又向法院申请撤回起诉，某人民法院裁定不予准许。2013年6月17日，某人民法院作出48号案民事判决，判决驳回B公司诉讼请求。B公司以及美国B公司不服提起上诉，某高级人民法院于2013年10月作出（2013）x高民三（知）终字第92号民事判决（以下简称92号案），判决驳回上诉维持原判。
2014年5月21日，A公司向xx省xx市人民法院提起商业诋毁诉讼，诉称B公司在前述某人民法院的诉讼中以及败诉后向A公司客户散发信函，捏造事实诋毁A公司商誉，请求法院判令B公司承担停止侵权、赔偿损失及消除影响等民事责任。2015年5月5日，xx省xx市人民法院作出（2014）x知民初字第00021号民事判决，判决B公司停止侵权、消除影响并赔偿经济损失100万元。
2015年，A公司向某法院起诉，称B公司发起（2010）xx中民五（知）初字第39号、（2011）xx中民五（知）初字第48号案诉讼，属于因恶意提起知识产权诉讼，请求赔偿损失、消除影响。主要理由为：1.B公司提起上述两专利申请权权属之纠纷并无权利基础及事实依据；2.B公司向国家知识产权局请求中止专利审查程序的理由不能成立，属利用专利申请权权属纠纷拖延A公司获得涉案专利授权；3.B公司的不当获取A公司商业秘密、杜撰公安机关不予立案理由、实施商业诋毁、诉讼中多次变更商业秘密点、多次起诉撤诉等不诚信诉讼行为，可以印证其发起专利申请权权属纠纷诉讼的恶意。
【裁判】
一审法院认为，本案争议焦点在于B公司起诉A公司专利申请权权属纠纷行为，是否构成恶意诉讼。恶意诉讼是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。因恶意提起知识产权诉讼损害责任认定的构成要件包括：1.一方当事人提起了知识产权诉讼；2.提起诉讼的一方当事人主观上具有恶意；3.该诉讼行为给另一方当事人造成了实际的损害后果；4.该诉讼行为与损害后果之间具有因果关系。其中最重要的是“当事人主观上具有恶意”这一要件，这种恶意是一种主观故意，即一方当事人明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据，以损害对方当事人利益或为自己谋取不正当利益为诉讼目的。一审法院认为，在涉及商业秘密的民事诉讼中，确定商业秘密的权利内容是一个复杂的过程，不能苛求当事人在诉讼之初就完全无误的确定，因此不能以最终法院确认的商业秘密秘点与当事人的诉请有所不同就认定B公司具有明知自己不享有相关权益却提起诉讼的主观恶意。仅凭B公司在案件审理过程中的不当诉讼行为，亦不足以认定其具有恶意提起知识产权诉讼的主观故意。一审法院认为，B公司提起系争知识产权诉讼的目的在于正当维权，不构成恶意提起知识产权诉讼的侵权行为，不应承担损害赔偿、消除影响的民事责任，故判决驳回A公司的诉讼请求。一审判决后，A公司不服，提起上诉。二审法院审理后驳回上诉、维持原判。
二、构成要件
因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，是2011年最高人民法院修改《民事案件案由规定》时新增加的案由，并被归入知识产权权属、侵权纠纷项，则无疑是被作为知识产权侵权纠纷之一种。恶意诉讼本质上属于侵权纠纷，但对于何谓恶意诉讼，法律并无明文规定，[1]一般认为当事人为获取非法或不正当利益为目的而故意提起的在法律上或事实上无依据的诉讼，即构成恶意诉讼。[2]
侵权责任的构成，一般认为需具备加害行为、损害结果、因果关系、主观过错四要件。德国侵权法则认为责任构成由事实构成、违法性、过错组成，[3]法国侵权法则仅需损害结果、因果关系、主观过错三要件。而对于加害行为，通说认为须行为本身具有违法性，少数说认为不需具违法性。[4]理论一般用于解释实践，实践一般不因理论而改变。应用到恶意诉讼，采行为不需违法性的四要件说较为可行，具体如下：
（一）四要件说符合逻辑，更易于厘清审理思路。相对于三要件说，四要件说仍坚持加害行为这一要件。侵权法制度主要是围绕行为展开的，没有行为，即谈不上有责任。被告的行为，是侵权诉讼的源头，否则即为无本之木。从逻辑出发，也是先有民事主体的行为，后对其行为进行法律评价并课以法律上的责任。在实际案件的审理中，首先需查明的事实，即是被告是否有起诉状所称的相应行为。如抛开行为要件，径直前往查明损害结果是否存在，则其果所指向何因？因果关系又如何建立？三要件说的损害结果，事实上仍必须包含行为要件，与其隐藏，不如显现，独立为一要件。在恶意诉讼纠纷中，被告必须是先前诉讼的原告，这一诉讼已经有生效裁判，且先前诉讼原告的诉讼请求已被法院驳回，应认为已满足行为要件。需要强调都是，应审查被告是否完全胜诉，所谓完全胜诉，不仅是指判决结果上驳回了原告的诉讼请求，也指判决理由上完全驳回，意味着原告的诉请完全没有任何正当理由。具体到本案，B公司提起了两起专利申请权权属纠纷案，审理法院完全驳回其之诉讼请求。
（二）行为违法性难以认定。同为大陆法系，德国侵权法要求行为违法性要件，法国侵权法却无此要求，但并不意味着两者有什么本质上的区别。不要求违法性要件，可以有两种理解：一是存在加害行为并有损害结果时，自然包含了违法性要素；[5]二是确定主观过错时自然也会考虑行为的违法性。但不管将违法性与过错分开考量还是一并考量，处理实际案件的结论并不会改变或不同。[6]从这个意义上说，把违法性作为侵权构成的一个要件单独予以认定，未尝不可。但就提起民事诉讼这一行为而言，认定其本身的违法性却是一件难事，因为提起民事诉讼本是民事主体的权利，提起民事诉讼一般并不违法，当其起诉符合诉讼法的相关规定时，自当予以立案并进入审理程序，而其诉讼请求由于证据不足或没有法律依据而被驳回时，也不能一般性地认为其原先的起诉行为具有违法性。因此，如果采用违法性要件说，即要从起诉行为本身是否具有违法性的角度进行审查，这在实践中是有相当难度的，不如将该要素放入主观过错的范畴进行审查。本案中，难以认定B的起诉行为其本身具有违法性，行使诉权本身是正当行为，否则民事诉讼中的败诉原告都将面临被认定为侵权的风险。
（三）损害结果如何界定。关于损害结果的范围如何确定，也有两种不同的观点。一是在原先的诉讼中，被告为应对诉讼付出了相应的诉讼费用如律师费，或者有情感损失、声誉损害，这也算是损失，因如原先之诉讼不提起，则无需耗费此笔诉讼支出或遭受情感、声誉损害，在恶意诉讼损害赔偿责任案件中原诉讼的被告请求赔偿，恰是依据填平损失原则。二是原诉讼被告须在诉讼支出、情感损失、声誉损害之外另有其他损失。同为普通法系国家，美国大部分法院采纳第一种观点，而英国法院则采纳第二种观点，其缘由在于英国民事诉讼中胜诉方在诉讼费用上本已得到补偿，[7]并且，采纳第二种观点的人还认为诉讼支出乃至声誉损害等，本是诉讼的应有之义，[8]也有利于控制诉讼的数量。[9]笔者认为，在中国法语境下采第一种观点较可行，原诉讼中胜诉的被告所支出的诉讼费用特别是律师费在当前数额较高，如果诉讼过程中其个人声誉或商业信誉也受到了损害，则对其日常生活或市场交易也将造成影响，相应的赔偿等救济对被告而言绝非可有可无，在作为侵权责任构成要件的损害结果方面，没有必要设定如上述第二种观点之高的标准。具体到本案，A公司在原诉讼中为聘请专业律师支付了数十万元的律师费，考虑到案件较为复杂、多次开庭、审理时间长达数年，此笔律师费尚属合理，应当认为是存在损害结果的，并且这种结果与B的起诉存在直接的因果联系。
三、恶意之认定
如何认定恶意，是恶意起诉损害责任纠纷案件审理中的难点、关键点。下面结合案情进行论述。
（一）B公司提起两专利申请权权属纠纷案具有一定的权利和事实基础。B公司与A公司之间存在直接的市场竞争关系，且存在B公司可能接触过涉案商业秘密的员工离职的事实，B公司怀疑其商业秘密被A公司申请专利，具有一定合理性。B公司在诉讼中依据商业秘密主张专利申请权权属，并归纳了秘密点予以明确，其所主张权利的技术方案与A公司的涉案专利属于同一技术领域，案件审理中也涉及了复杂的技术问题。即使（2010）xx中民五（知）初字第39号案中B公司所主张的秘密点与涉案专利技术方案从字面上看并不相一致，但两者属于同一技术领域，对于相同或实质相同的技术方案可能存在不同的表述方式，因此权属问题只有通过案件的实质审理才可以得出准确的结论。（2011）xx中民五（知）初字第48号案的判决结果事实上也采纳了鉴定意见，可见相关技术问题较为复杂。B公司在起诉时均准备了相当的初步证据，而非仅基于猜测，亦非毫无事实基础，表明B公司提起诉讼时并不认为其将必然败诉，至少B公司在起诉时认为其具有权利和事实依据，其希望通过诉讼争取获得涉案专利申请权的权属，这对于身处商业竞争环境中的公司而言实属正常举动。在民事诉讼中，不能苛求原告在起诉时即持与裁判结果一致的认识或观点，原告的诉讼主张得不到支持实属常态，其原因各异，不能仅以不利的裁判结果来反证其起诉缺乏权利和事实依据。
案件审理中要审查权利基础和事实基础，但并不意味着没有权利和事实基础的一概通过恶意诉讼制度规制，也不意味着有权利和事实基础就一定不构成恶意诉讼。对于明知其自己并无权利基础，通过伪造权利证书等文件虚构为权利人，并通过提起知识产权诉讼获得赔偿的，应认为构成刑事犯罪比如诈骗罪，作为受害人的被告，则通过退赃等方式获得救济。[10]因为恶意诉讼制度的根本目的，在于通过制裁起诉人、补偿受害人构建正常的诉讼秩序，使诉讼本身成为维权的途径而非侵权的工具，而对于直接危害社会秩序的行为，应通过刑罚制度予以规制。而在有的案件中，原告原本具有权利基础如专利权，但该权利发生了变动如专利权利要求删除，明知情况下仍以不存在的权利为基础提起诉讼，一般可认为具有恶意。[11]而对于具有权利基础外观、是否明知难以确认的情况，一般应认为不具有恶意。[12]另外，起诉人具有一定的权利和事实基础，并不意味着就可免责，恶意的认定是一种整体上的认定，行使权利超出正当范围，其起诉也可能被认定为具有恶意。
（二）在案证据难以证明B公司的起诉具有超出诉讼本身的其他目的。笔者认为，要认定某诉讼行为构成恶意起诉，需证明起诉方具有超出诉讼本身的其他不正当目的。B公司之所以提起专利申请权权属纠纷，在于其认为A公司将其技术方案申请了专利，需通过诉讼手段获得涉案专利权属。而通过诉讼程序争取利益，是民事主体的正当权利。就两专利申请权权属纠纷而言，B公司在起诉时除希望获得涉案专利申请权权属之外，难言有其他目的，且该两专利申请权权属纠纷中B公司并未胜诉，其不利诉讼后果由其自行承担。至于提起涉案专利申请的中止程序，这本是法律规定的当事人享有的权利，也是专利申请程序制度设计的应有之义，B公司依法请求中止审查并不违法，且A公司的涉案专利最终已获得授权。B公司的商业诋毁行为，已在另案中得到依法处理，本案无需再行处理。所谓超出诉讼本身的其他目的，是指通过案件情况可以判断出原告仅将起诉对方作为伪装或工具，实质上欲达到其他不正当目的，比如对方正在申请公开上市过程中，其诉讼可能导致上市搁浅，从而削弱其市场竞争力。
（三）在案证据难以证明B公司存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。不管是专利申请权权属纠纷还是商业秘密纠纷，均可能涉及复杂的技术问题，当事人只能依据其所掌握的证据材料主张权利，案件的结果由裁判者综合全案证据决定，即使判决结果不利于起诉一方，也不能据此就认为起诉方具有恶意。专利申请权权属纠纷案中，B公司已提交初步证据，并无证据表明其具有伪证等行为，且其委托了专业律师作为诉讼代理人。（2011）xx中民五（知）初字第48号案中B公司所主张的秘密点相较于（2010）xx中民五（知）初字第39号案有所变化，尽管属于两个不同的案件，但此两案具有一定的关联性，所主张的技术方案属同一技术领域，作为原告在另行起诉后予以变更、细化及明确，并非具有不正当性。（2010）xx中民五（知）初字第39号案的撤诉得到了审理法院的裁定准许，而（2011）xx中民五（知）初字第48号案的撤诉申请并未得到准许，难言上述申请撤诉的行为具有不正当性。在先诉讼中的原告如具有明显不当的诉讼行为，可以成为判断其具有恶意的重要辅助因素。
（四）恶意提起诉讼的恶意与民事诉讼中起诉方所具有的不满情绪应当予以区分。民事诉讼中互相对抗的双方当事人特别是提起诉讼的一方对于被诉的另一方具有一定的不满情绪，显属正常，但此并非恶意起诉之恶意，并不属于恶意诉讼制度的规制对象。前已述及，B公司提起专利申请权权属纠纷案并无超出诉讼本身的不正当目的。另外，专利申请权权属纠纷涉及专利权的归属问题，而专利权的归属对于公司经营具有重要意义，应当保障对权属有异议的一方具有充分的诉权。B公司提起（2010）xx中民五（知）初字第39号案、（2011）xx中民五（知）初字第48号案的行为，以及其中的变更秘密点、起诉后撤诉、请求中止专利审查程序等行为，尚属于依法展开的诉讼行为，且A公司并无除诉讼费用外受到其他损失的确凿证据，整个诉讼尚处于正常商业风险的范畴之内。民事诉讼是彰显权利、保障权利的重要途径，依法提起诉讼也可以表明权利人认真对待权利的态度，为保障诉权、保障并鼓励权利人保护其知识产权，对因恶意提起知识产权诉讼必须依法持较高的认定标准，否则将不当地阻吓权利人依法正当维护其知识产权。
四、小结
法律之生命不在于逻辑，而在于经验。[13]同样地，法律规则并非纸面学理推演而来，而是在现实中存在并且通过案件的审理和裁判而具象化。恶意诉讼侵权案件较为少见，法院认定侵权成立的更为罕见。在通常的侵权构成之外，本文尝试提炼因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件的判定规则，并且此规则可影响案件的审理思路。简言之如下：
首先，对因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件，应首先按一般侵权案件的构成要件进行审查。对于加害行为要件，审查在先诉讼之当事人与本案是否相同、在先诉讼是否已出生效裁判文书、恶意诉讼纠纷原告在此在先诉讼中作为被告是否完全胜诉。对于损害结果要件，审查在先诉讼被告是否为诉讼有实际支出、有无其他损失。对于因果关系要件，则着重审查支出或其他损失与在先诉讼的关联关系。对于在先诉讼中的原告恶意，应作为本案的审查重点。其次，关于在先诉讼中原告之恶意认定，无疑应作为诉讼双方的论辩焦点，重点审查在先诉讼中原告之起诉是否具有一定的权利基础和事实基础、原告是否有超出诉讼的其他目的、原告是否存在明显不当的诉讼行为，如在先诉讼中的原告实际并无权利基础或事实基础，其诉讼目的并不在于诉讼本身，且诉讼中存在不当诉讼行为，则可以认定为因恶意而提起诉讼，其应对此承担相应损害责任如赔偿损失、消除影响等。
（本文原载于2017年7月《人民司法》杂志，
仅代表个人观点）
注 释：
[1] 2012年修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》第112、113条规定了恶意诉讼，但其情形限于当事人之间恶意串通侵害他人权益或被执行人与他人恶意串通通过诉讼逃避法律文书确定的义务，本文所论及的显非属此类情形。
[2]《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用（2011年修订版）》，人民法院出版社2011年3月版，第271页。
[3]所谓的事实构成，相当于“加害行为+损害后果+因果关系”，因此笔者认为德国侵权法上的构成要件与中国侵权法并无实质区别，在案件审理中所要考察的因素是基本一致的。
[4]参见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年3月版，第48-49页。
[5] See Basil S. Markesinis and HannesUnberath, The German Law of Torts: AComparative Treatise, Fourth Edition, Hart Publishing, 2002, P79.
[6] ibid, P81.
[7] John L. Diamond et al.，Understanding Torts, Matthew Bender & Company Inc., 2013, §20.02.E.
[8] Dan Dobbs et al., Hornbook onTorts, West Academic Publishing, 2016, §39.12.
[9] John L. Diamond et al., Understanding Torts, Matthew Bender & Company Inc., 2013, §20.02.E.
[10]可参考魏某诉谢某恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯知初字第65号民事判决。
[11]参见北京远东水泥制品有限公司诉北京四方如钢混凝土制品有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷(2015)京知民初字第1446号民事判决。
[12]参见北京明日电器设备有限责任公司诉维纳尔（北京）电气系统有限公司损害赔偿纠纷北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第15445号民事判决，该案的被告（即在先诉讼原告）将其自身已公开的设计申请了外观设计专利，但在诉讼中被宣告无效。
[13] Oliver Holmes, The Common Law,The Belknap Press of Harvard University Press, 2009, p3.