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来源：中国知识产权杂志
作者：董慧杰 昆山华恒焊接股份有限公司
值得注意的是，在实践中很多企业与员工的劳动合同中只有竞业禁止条款却没有保密条款。违反竞业禁止协议的行为可能同时构成违约与商业秘密侵权。雇员离职后违反了竞业禁止约定，但并不必然构成商业秘密侵权，原告仍需证明合同中所涉及的信息符合商业秘密的法定构成要件。
关键词
商业秘密 侵权行为 举证责任
曾经流传一个故事，在八十年代中期，为加快葡萄酒产业的建设和提高葡萄酒质量，长城葡萄酒公司被轻工业部要求到各个葡萄酒厂宣讲并指导葡萄酒生产工业和技术。这个故事在市场经济环境下，成为了一个笑话。在以知识和信息为导向的商业环境中，企业必须保护自己的商业秘密，才能维持其竞争优势，如何保护自己的商业秘密，成为许多企业面临的重大挑战。根据中国裁判文书数据显示，自2012-2017年审结商业秘密案件共686件，其中民事案件579件，刑事案件107件。裁判文书自2014年起开始全面公开，上述案件数量并不能反映全貌，但从上述数据我们可以看出，商业秘密案件数量与企业对商业秘密保护的需求程度不成正比；这其中，保护意识和保护手段的匮乏恐怕是主要原因。我们可以从法院的判决看出其中的端倪，商业秘密民事案件中，一审原告的胜诉率只有14%，原告诉讼请求未获支持的占86%；涉及商业秘密的刑事案件中，一审被判决有罪的占85%。从民事案件和刑事案件的判决统计来看，众多企业希望自己被侵权的案件通过刑事途径来解决的主要原因，民事案件中原告过低的胜诉率挫伤了企业通过法律途径保护自己商业秘密的积极性。
1. 涉及商业秘密的民事案件中，原告的胜诉率之所以低，主要是由于商业秘密案件的特点和我国司法体制中举证责任的分配所决定的。按照商业秘密的定义（《反不正当竞争法》第10条第3款：”…是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”）及1995年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行文的若干规定》中所列的侵犯商业秘密的行为（（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（四）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。），在侵权行为引起的商业秘密诉讼中，原被告双方需举证的内容包括：
2. （1）原告拥有该商业秘密；
3.（ 2）原告已经对该商业秘密采取了合理的保密措施；
4（. 3）被告对该商业秘密没有合法的使用权；
5.（ 4）被告实施了侵权行为；
6. （5）被告主观上存在过错；
7.（ 6）被告的侵权行为对原告的经营产生了损害后果。
原告对上述侵权之诉构成要求均有证明义务，使得原告的举证责任无比沉重。由于法院往往只采信书证，证人证言（包括专家意见）的证明力很弱，这对于必须由证人或专家作证的原告非常不利。其次，由于商业秘密案件具有秘密的特点，商业秘密侵权诉讼中被告的侵权行为具有隐蔽性，而中国的诉讼制度中没有向诉讼各方提供从对方取证的有效机制，或正式的证据搜集程序。实践中，被告通常会拒绝提供对其不利的任何文件，原告又很难进入对方企业进行调查以取得证据，在很多案件中原告根本无法完成自己的举证责任导致诉讼请求无法获得法院支持。商业秘密侵权诉讼的举证任务相当繁杂，多样化的商业秘密侵权诉讼也使商业秘密侵权案件呈现出”三难”态势：原告举证难、被告抗辩难、法官审理难。
本文希望从原告举证责任几个难点进行分析，提出企业应采取哪些措施来保护自己的商业秘密。
首先谈谈企业对其商业秘密需要采取的保密措施。在众多的实际案例中，权利人的诉求无法获得法院的支持，是由于自己并未对商业秘密采取保密措施或并未采取合理的保密措施。在周某某与西安爱润建材科技公司侵犯商业秘密案中，陕西省高级人民法院认定”周某某所提供的工作笔记中的试验纪录、笔记本的保管情况及西飞知识产权管理条例等，不足以证明其对涉案技术采取了保密措施，故其主张爱润公司侵犯其商业秘密的诉讼请求缺乏证据证明。”【陕西省高级人民法院（2009）陕民三终字第44号）】
1. 从近年的统计数字来看，由于企业内部人员的侵权行为导致商业秘密侵权案件占全部案件的78.25%，由企业外部的人员实施的商业秘密侵权案件占21.75%，由此可见内部员工侵权是企业商业秘密泄露的主要原因，任何企业的员工都不可避免地接触或知悉本企业的一些商业秘密。因此，现有员工和已经离职员工泄露商业秘密的风险很大。员工跳槽时带走企业的商业秘密是其中最主要的表现形式。针对这种现象，企业要想保护好自己的商业秘密首先要做好防止员工的泄密工作。当出现由于人员流动造成商业秘密侵权，权利人应当对其采取的保密措施承担举证责任。权利人必须证明采取了具体的保密措施，所采取的保密措施在当时、当地特定情况下是合理和恰当的（王建梅 孙巍著《. 论商业秘密侵权案件的举证责任》）。保密措施的一般可以从以下几方面来衡量：（1）对技术信息载体加强管理的有关制度；（2）对全体员工或技术人员明确提出过保密要求；（3）对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度；（4）签订保密合同，明确权利义务。
防止雇员泄密首先要制定并实施有关信息安全的制度，并向员工开展信息安全教育，使员工具备充分的信息安全意识。只有员工意识到信息安全的重要性，才会遵守有关信息安全的规章制度。其次，要对所有员工提出明确的保密要求，建立信息的保密级别分类和识别系统，对需要保密的文件应标明保密标志，从而提醒接触人员对该信息保密。标明保密标志可以帮助企业向法院证明其已经采取合理和适当的措施保护商业秘密。法律虽不限定保密的种类和方法，也不要求保密措施万无一失。只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可。但仅在有关材料上加盖”秘密”字样或者在存有保密信息的门上写有”闲人免进”等字样，而他人能在毫无阻拦的情况下，轻易接触该保信息，则这样的保密措施将不会被认定为合理。
值得注意的是，在实践中很多企业与员工的劳动合同中只有竞业禁止条款却没有保密条款。违反竞业禁止协议的行为可能同时构成违约与商业秘密侵权。雇员离职后违反了竞业禁止约定，但并不必然构成商业秘密侵权，原告仍需证明合同中所涉及的信息符合商业秘密的法定构成要件。在上海富日实业有限公司诉黄子瑜侵犯商业秘密纠纷一案中【（2010）沪高民三（知）终字第45号】，上海高院亦明确”富日公司主张黄子瑜、萨菲亚公司采取不正当手段利用了其与日商”森林株式会社”的特定交易信息侵犯了其商业秘密，应首先证明其对上述信息采取了相应的保密措施。…富日公司主张其关于日商”森林株式会社”的特定交易信息为其商业秘密，并具体体现在双方的销售合同及相关附件中，应举证证明其对上述合同及相关附件采取了合理、具体而有效的保密措施，例如限定知悉信息的相关人员范围、对涉密信息载体采取加锁等防范措施、在涉密信息的载体上标识保密标志、签订保密协议等措施，但本案中并无证据表明富日公司对上述合同及相关附件采取了相关保密措施。富日公司辩称，其与黄子瑜签订的劳动合同第十一条系七对本案主张的商业秘密采取的保密措施，但本院认为，…该条款既没有约定富日公司（甲方）哪些信息是商业秘密，也没有约定黄子瑜（乙方）应对哪些商业秘密负有保守秘密的义务，故上述第十一条第一款之约定应认定为竞业禁止条款。”
商业秘密案件中，另外一个举证难点则是被告实施了侵权行为。由于受到取证手段的限制，权利人通常很难提供直接而且确凿的证据证明被告实施了侵权行为。因为商业秘密不像专利等可以直接体现在公开销售的产品上，其更多地体现在产品形成或销售的过程中，这是发生在企业内部的行为。权利人往往会求助于法院，通过诉前或诉中证据保全、现场勘验的形式来取得侵权证据。通常情况下，法院在做出取证决定之前，为避免侵害无辜者的权利，要求权利人”提供初步证据，标准是权利人有’合理的怀疑'”（。王建梅 孙巍著《. 论商业秘密的侵权案件的举证责任》）国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款中，对商业秘密的举证责任作出了突破性规定（权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”）。根据这一规定权利人的举证责任证明标准只限于”接触+相似”。在常州市工商局处理的某机械厂投诉陈某侵犯商业秘密案中，权利人在申请查处时，提供了保密制度、与陈某签订的保密协议、某机械厂整经机技术属于高新技术的相关材料以及陈某在离职前任该厂分管生产、销售的副厂长，具备接触到该厂秘密的条件、陈某目前在甲公司任职情况、甲公司未经技术开发即投产销售同类产品的证据。依据上述材料，陈某的行为和甲公司的产品符合”接触+相似”原则，工商部门有理由初步认定甲公司和陈某存在侵犯商业秘密的嫌疑，因此联系公安部门制定了调查取证方案，通过实地调查取证，认定了甲公司和陈某的侵犯商业秘密行为。
作为权利人，应该如何准备并提交什么样的证据才能满足证明被告初步侵权的证据要求？简单地说，权利人提供的证据要使法官相信侵权的事实已经或可能发生。如果权利人提供的是被告侵权的直接证据，如在技术秘密案件中，原告提供了被告生产技术或产品配方，说明了证据来源，且表面审查与原告主张的商业秘密一致，则认为原告提供了侵权的初步证据；如果权利人无法提供侵权的直接证据，按照上述的”接触+相似”原则，提供的侵权的间接证据，要求证据之间能互相联系并印证最后满足”接触+相似”的要求，单一的证据不足以使法官相信侵权事实已经或有可能发生。如权利人主张其商业秘密为产品的生产方法，但仅提供了被告生产的与原告相同的产品，这不足以说明被告已经侵犯了原告的商业秘密。原告必须证明被告有条件接触过原告的商业秘密，如继续举证被告与原告的关系、被告产品的变化（从无到有，性能的变化）等，否则难以获得法院的支持。
按照上述”接触+相似”的举证原则，企业在保护商业秘密上除需要加强内部管理外，在合同谈判、技术许可、代加工等商业行为中也要加强对商业秘密的保护，并尽可能多地留存书面证据。在合同谈判中，经常会将机密信息传递给对方，虽然《中华人民共和国合同法》规定了双方的保密义务（《中华人民共和国合同法》第四十三条：当事人在订立合同过程中知悉商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应但承担损害赔偿责任。），但仍然建议双方最好签订一份保密协议，对商业秘密作出简要描述，防止发生纠纷后，权利人缺少明确证据。在技术许可、代加工等其他商业活动中，建议先签署保密协议，对商业秘密进行简单描述并要求对方采取适当的措施保护商业秘密。
原标题：从举证要求看企业商业秘密管理
作者：董慧杰 昆山华恒焊接股份有限公司
来源：《中国知识产权》杂志 总第123期