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作者 | 陶冠东 上海知识产权法院
摘要：专利侵权诉讼中，举证问题一直是妨碍专利权人举证和法院查明案件事实的重要难题，在司法实践中，无法获得相关证据的原因是多方面的，其中既有客观原因，也有主观方面的因素，根据证据规则，适用举证妨碍规则进行处理时应对此加以区分。从法律层面来说，当前的专利法、民事诉讼法等相关法律都是从经济赔偿方面对举证妨碍进行规制，而侵权行为方面的证据却没有相应条文，个中原因，也值得我们探讨和研究。
正 文
专利侵权诉讼中，权利人的举证主要围绕三个阶段展开，第一阶段是专利权权属证据，当事人一般提供主体证明、专利证书、缴费记录，或者专利权转让、授权证明等方面的证据；第二阶段是被控侵权行为成立证据，当事人一般会提供被控侵权人身份证据、被控侵权行为证据、被控侵权产品与专利技术的比对等方面的证据；第三阶段是在被控侵权行为成立的情况下，经济赔偿方面的证据，包括经济损失和合理费用，经济损失是专利权人因被控侵权行为受到的经济损失，专利法规定了计算方式，但在司法实践中，基本上还是会根据法定赔偿确定经济损失，而合理费用主要包括公证费、律师费、物证费、差旅费等，这方面的证据专利权人一般能够控制，在司法实践中也能顺利提供。
一、民事诉讼规则下的专利举证妨碍规则
而所谓举证妨碍，或者说证明妨碍、证明受阻，是指不负举证责任的当事人故意或过失的以作为、不作为的方式，使得负有举证责任的当事人不能提出证据，导致待证事实无法辨明真伪、查明实际情况。在我们的案件审理中，专利权人举证受阻的情况主要发生在第二阶段和第三阶段，其中又以第三阶段表现的最为明显。这一问题的出现，有法律方面的原因，也有客观实际的情况，在实际案件审理中还是需要加以区分的。
虽然与普通民事纠纷相比，专利侵权案件中，由于存在专利权的无形性、专利权人难以掌握被控侵权产品制造方法等方面的特殊问题，但专利纠纷是民事纠纷，在举证责任和不利后果的分配上，还是应当适用民事诉讼的举证规则。民事诉讼中“谁主张、谁举证”是一项基本原则，《民事诉讼法》及相关司法解释中都明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足的，相关当事人应当承担相应的不利后果。[1]作为一项基本原则，“谁主张、谁举证”不应当随意突破，否则会使得专利侵权诉讼中专利权人过于依赖法院，怠于取证，会使得法院“案多人少”的矛盾更加突出，同时也不利于维护双方当事人诉讼地位、能力的平衡性。
当然原则的稳定并不等于制度的僵化，《民事诉讼法》及相关司法解释同时推动，当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者法院认为审理案件需要的证据，应当调查收集。当事人的诉讼能力有强有弱，在司法实践中，即便持有法院开具的调查令，但在实际操作过程中，当事人还是难以依靠自身力量获得相应的证据，其中的原因较为复杂，比如企业维护正常经营秩序的需要、诉讼双方当事人身份对立导致的不信任或者出于担心专利权人盗取技术秘密等方面的原因，由此不能将所有的不配合都归结于妨碍举证，适用法律对其进行处罚。而法院作为中立的裁判者，查明案件事实是其法定职责，对诉讼双方当事人、或是其他与专利事实查明的相关当事人来说，都是值得信任的对象，由法院根据申请或是依职权调取证据，有其必要性和合理性。当然，法院调取证据毕竟属于特殊情况，根据《民事诉讼证据规定》，这种情况一般是指涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据以及由国家部门保存的需要法院依职权调取的档案材料等方面的材料的情况下，这种事情才会发生。[2]
专利侵权纠纷中的证据有其特殊性，法律在举证责任分配上也给予了一定的灵活性，如在新产品制造方法发明专利引起的专利侵权纠纷中，《民事诉讼证据若干规定》第四条第（一）项规定，由制造同样产品的单位或者个人对其制造方法不同于专利方法承担举证责任。该规定同时指出，在法律没有明确规定而又无法解释的情况下，法院可以根据公平和诚实信用原则，结合当事人的举证能力等因素确定举证责任。
在一般民事诉讼举证规则范围内，《专利法》及相关司法解释对当事人的举证责任分配做了进一步细化，对专利侵权的判定和经济损失的进行了明确规定。[3]
二、专利侵权诉讼中遇到的问题及其区分
专利侵权诉讼中专利权属的证据专利权人或是法院可以通过自由资料、官方网站等渠道获得，在举证方面并不存在问题。专利证据的妨碍行为主要发生在侵权行为判定的第二阶段和经济赔偿确定的第三阶段，与相关认定相关的证据持有情况一般有三种：一是被控侵权人自己掌握。这些证件主要是被控侵权产品的技术方案，被控侵权产品库存数量、成本、利润，以及销售数量、销往方向等证据；二是案外第三方掌握的。在定制生产的被控侵权产品，生产商根据消费者的需求生产，本身并不保留被控侵权产品，在此情况下相关技术比对只能通过第三方掌握。在此类案件中，专利权人固然可以通过虚假交易的方式获得被控侵权产品，但考虑到此类产品的经济价值，要求专利权人以此取证，有违公平原则；三是相关机构保存的。这一问题在被控侵权产品涉及出口问题时表现的较为典型，海关作为产品出口信息登记机关，保留的相关数据是查明被控侵权产品销售数量的重要证件。其他的当前网络销售中间平台中也会有所体现，在实际案件审理中，网络销售平台如淘宝、京东等公司作为被控侵权产品网络销售渠道，经常会出现专利权人为查明被控侵权产品网络销售数量，向法院申请调查令的情况。
相关证据的持有者妨碍专利权人或是法院调取相关证据的问题主要发生在上述第一、第二种情况中，由相关机构保存的证据较少出现，这主要是因为此类相关证据的持有者要么是国家机关或是国家性质的机构，有着更强的法治意识，配合法院调取相关证据也是其固有职责，或是因为相关专利侵权案件与其无关，案件的审理并不会为其带来不利后果，妨碍证据调取反而会产生负面影响，产生一定的法律后果。相关证据持有人妨碍举证的原因是多方面的，不能一概归因于证据持有者法治意识淡漠，故意或过失的导致当事人举证不能，如果不加区分的适用相关法律规定对其进行处罚，无疑是不公平的，对此可以从主观和客观两个方面进行区分。
从客观方面来说，一是相关证据不复存在，被控侵权人无力向专利权人或是法院提供。被控侵权人遇到自然灾害或是生产事故，相关生产设备被毁、销售单据、财务账册等证据被毁，再以妨碍举证要求其承担起相应的责任，显然是不现实的；或是被控侵权人经营调整，制造相关被控侵权产品的技术设备已不存在，也无法提供相关证据等；二是相关证据的提供成本过高，不符合比例原则。在涉及大型机械设备的专利侵权纠纷中，为确定被控侵权产品侵权与否，需停止工业生产查看其内部，由此才能确定相关技术特征是否落入专利权保护范围，但工业生产的停工往往意味着巨额经济损失，要求其提供相关证据虽然可行，但客观上却是不合理的；三是相关持有者证据保留不善，无力提供。这与第一种有所区别，在涉及销售商尤其是中小销售商的案件表现的较为明显，由于交易习惯，相关持有者没有保留相关证据的系统，或是资料保存条件，而专利侵权纠纷的发生往往在相关行为发生很长时间之后，要求其保留相关证据是符合社会生活习惯的。
从主观方面来说，一是故意隐匿相关证据。这种情况是司法实践中最为常见也最为典型的，主要发生在确定经济损失的阶段，被控侵权人为避免承担更为不利的诉讼后果，专利权人不能证明实际损失，拒绝向法院提供相关证据；二是担心影响生产经营。这种情况在专利侵权判定和经济损失确定阶段都有可能发生，而为了查明被控侵权人侵权行为或是财务情况，必然会进入被控侵权人生产经营场所，要求其提供财务账册，由此会给被控侵权人带来附带的负面影响，这也是其不愿意看到的；三是担心泄露商业秘密。在查明专利侵权是否成立时，会进入被控侵权人生产场所，而相关场所有其商业秘密，实际上确实也存在专利权人以专利侵权为名，利用法院窃取对方商业秘密为实的案件发生；四是担心带来法律上的不利后果。查明被控侵权人侵权获利时需调取其财务账册，相关持有人如有资金来源不明、财务账册造假、资金挪用等违法或是相关制度规定的情况，法院作为国家机关获知相关信息，无疑会是持有人担心由此会给其带来法律上的不利后果。
三、适用举证妨碍规则的思考
如上所言，专利侵权纠纷中的举证并不仅仅存在于确定损害赔偿阶段，在侵权行为是否成立阶段同样存在，相关证据持有者妨碍举证的表现或者说危害性并不比损害赔偿阶段更轻，也会影响案件事实能否查明。但在实际法律规定中，如《民事诉讼证据若干规定》第七十五条、《专利司法解释（二）》第二十七条中，所规定的举证妨碍情况针对的是损害赔偿问题，对侵权行为确定上并无触及，同样的问题在《专利法修改草案》（送审稿）也有体现，只对赔偿数额的妨碍行为进行了规定。从二者的关系来说，赔偿数额确定是侵权行为认定的后果，如果不能准确认定被控侵权产品是否侵权，后续的赔偿数额确定无疑失去了前提条件，而法律规定上的不周延会使被控侵权人心存侥幸，在特定情况下将专利侵权诉讼维持在专利侵权证据提供阶段，使得专利权人或是法院不能顺利审理案件，最终只能以证据不足驳回专利权人的诉讼请求。这种情况的出现，应当不是专利权人、立法者和裁判者所希望看到的。
需要指出的是，在证据持有者客观上不能提供证据证明相关待证事实问题上，第二种情形即成本过高不能完成比对，如大型工业生产设备的技术比对中，还是可以通过一定的方式完成技术比对的。大型工业生产设备经过长时间的使用需要维护，为尽量避免对被控侵权人造成不必要的经济损失，技术比对可以选择维护期内进行；如果不能在维护期内进行技术比对，则可以适用证据规则，要求原告提供担保，如果侵权不成立，由此对被控侵权人造成的经济损失需由其承担，如果成立，则由被控侵权人自行承担相应的经济损失。
而在举证妨碍的后果上，《民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定被控侵权人需承担相应的法律后果，《专利司法解释（二）》第二十七条规定法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人所获得的利益。但在实际案件审理中，专利权人提供的证据供采信的情况并不多见，提供的证据与采信标准之间存在较大距离，如果据此认定被控侵权人的获利无疑会使其陷入极大的不利后果，使得法律本身的合理性受到质疑，也就是说法院在实际案件审理中还是会根据案件具体情况酌情确定专利权人的经济损失，而相关法律和司法解释中的举证妨碍规则形同虚设。
这一问题的出现固然与被控侵权人拒不配合或是提供虚假信息有关，但专利权人作为案件当事人和诉讼获益者，在实际案件审理中表现出来的责任心、提供证据的行动力以及相关证据的可采性都是有待加强的。三个阶段的证据中，权属证据一般不会存在问题，在侵权行为成立证据的提供上，专利权人获得证据的方式往往止于公开渠道购买，或是通过法院查封，较少能通过虚假交易或是其他方式获得相关证据；而在赔偿金额证据的提供上，专利权人提供的证据一般也只是被控侵权人网络宣传、网络平台记录等资料。法院作为法律的裁判者，实际上也希望以专利权人受到的损失或是被控侵权人获利进行赔偿，只是在实际案件审理中，甚至是起诉阶段，专利权人就会直接请求法院适用法定赔偿要求被控侵权人承担经济损失。当然也需要指出的是，专利权人不愿意在赔偿数额举证问题上投入过多的时间和精力，与其专利价值较低、诉讼成本过高以及赔偿数额可能达不到心理预期等因素有着一定的联系。
目前来说，根据《专利司法解释（二）》和《专利法修订草案》（送审稿）排除赔偿证据妨碍相关规定，结合司法实践和专利侵权纠纷的特性，可以相对确定适用妨碍排除规则，需要满足三个方面的条件：对于专利权人来说，需已尽到最大可能收集证据，并提供了初步证据，考虑到专利权人举证能力、专利类型和案件具体情况等方面的不同，应做灵活区分；对于法院来说，需已进行了调查取证、勘验、证据保全等措施，笔者认为考虑到法院的实际情况，这一条件并非必须，但可以作为适用排除规则时的参考性因素；对于被控侵权人来说，需存在妨碍专利权人和法院工作的行为，在此过程中需对被控侵权人的实际情况进行必要的区分，确因客观原因无法获取的证据的，不应视为妨碍举证，换而言之，主要考虑的是被控侵权人的主观方面，即有能力提供而拒不提供，或者提供虚假证据，甚至存在对抗性行为。
结 语
当然需要指出的是，专利侵权纠纷中的取证难固然与专利权人举证积极性有着一定的关系，但更多的原因还是由于被控侵权人的行为导致的，相对于主体配合提供相关证据承担的民事责任，拒不配合、虚假举证甚至进行对抗等妨碍举证行为受到的不利影响更轻，由此来说被控侵权人选择消极规避或是积极对抗的方式，由此来说，法院作为维护专利权人合法利益的裁判者，在必要的情况下使被控侵权人承担更为严厉的侵权后果，无疑会有力的促进举证难问题的解决。
由于专利技术的无形性，相比于普通民事纠纷，专利权人在侵权纠纷中的地位更为不利，在侵权行为成立和赔偿数额确定方面需要付出更高的精力和代价，而妨碍专利举证的原因也是多方面的，其中既有相关证据持有者能够控制的主观原因，也由外界条件限制的客观原因，法院在适用举证妨碍规则要求其承担不利后果时也应当予以考虑。而在当前的实际法律规定和相关立法草案中，妨碍举证的焦点主要还是集中于经济赔偿方面，对于侵权行为判定问题上未能给予充分的考量，而这又是与经济赔偿密切相关的问题，会使实际案件审理缺乏明确的法律规定，难以体现专利证据的特殊性，而这也是需要我们注意的。
注 释：
[1] 参见《民事诉讼法》第六十四条
[2] 参见《民事诉讼证据若干规定》第十五条。
[3] 参见《专利法》第六十一条、六十二条。