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作者 | 张涵 郭婉莹 万慧达北翔集团
“慨当以慷，忧思难忘，何以解忧，唯有杜康”。曹操《短歌行》中关于杜康的名句传诵至今，而如今关于“杜康”的商标侵权案再燃战火。
伊川县杜康酒厂自1981年由商标局核准注册第152368号
“杜康”商标以来，历经几代人的苦心经营，积累了极高的知名度和美誉度，获得了“中华历史名酒”等诸多荣誉称号，并于2005年和2011年被法院和商评委认定为驰名商标。后“杜康”商标几经变更、转让、续展，后由伊川杜康酒祖资产管理有限公司受让，2012年伊川杜康酒祖资产管理有限公司获准注册第9718179号、第9718165号、第9718151号
“杜康”商标，后伊川杜康酒祖资产管理有限公司授权洛阳杜康控股有限公司使用上述“杜康”系列商标。
1996年，陕西白水获准注册自己的“白水杜康”及图商标，伊川杜康和白水杜康本应该各自基于自己的商标权使用并积累商誉，按照《商标法》第五十六条的规定，各自规范使用自己的“杜康”和“白水杜康”商标。
然而，陕西白水却在实际使用的产品瓶身和外包装上改变商标图样（见下图），无论在酒瓶包装还是在酒箱外包装上，均突出使用“杜康”文字标识，弱化“白水”文字，并将“白水”二字上下排列呈“泉”字，使其产品标识仅在字体及文字排列上存在细微差别。相关消费者在施以一般注意力时，只会注意到其突出使用的“杜康”标识，后果必然是造成消费者直接的混淆和误认，属于《商标法》第五十七条规定的商标侵权行为。 
对于此种行为，洛阳杜康公司分别对白水杜康公司授权的两生产厂商汝阳县杜康村酒泉酒业有限公司、商水县胡吉镇兆花村酒厂及经销商提起侵权之诉。针对汝阳县杜康村酒泉酒业有限公司侵权行为提起的诉讼经一审（2011郑民三初字第74号）、二审（2011豫法民三终字第194号）法院审理，确认了其侵权行为成立，判令其立即停止在其生产销售的酒产品包装上突出使用“杜康”文字，并对其侵权行为承担赔偿责任。针对商水县胡吉镇兆花村酒厂侵权行为提起的诉讼经一审（2014平知初字第29号）、二审（2015豫法知民终字第111号）、再审（2016最高法民申第3449号）程序，最终获得法院支持，判令其立即停止生产、销售侵害“杜康”商标专用权的行为，并对其侵权行为承担赔偿责任。
2016年，白水杜康公司并未因上述法院侵权判决而停止商标侵权行为，而是变本加厉的大量生产前述形式的侵权产品，销售范围覆盖全国。洛阳杜康公司发现白水杜康公司生产销售的“白水杜康”V22产品上突出使用“杜康”，弱化白水，造成了消费者的混淆误认。而且白水杜康公司通过低价倾销等方式扩大销量，获利巨大，挤占了洛阳杜康公司的市场份额，由此造成了巨大的经济损失。故洛阳杜康公司对其侵权行为予以公证购买保全提起商标侵权之诉，请求侵权赔偿3000万元人民币。
根据《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释2002（32号）中第15条规定：《商标法》第五十六条第一款（现《商标法》第63条）规定的因侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销量减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。结合上述法律规定，如何向法院积极举证以计算侵权赔偿额，洛阳杜康从销售量和利润率两个维度着手举证。
经过前期的市场调查和走访，洛阳杜康发现白水杜康仅在上海大润发、家乐福、华联、苏果、永辉等各大超市销售的涉案侵权产品销售额可能达到数千万。而这些销售数据掌握在各大超市手中，洛阳杜康无法取得，依据《民事诉讼法》第六十四条的规定，洛阳杜康向受理法院提交了调查证据申请，请求法院依职权调取涉案侵权产品在起诉时间前两年起至调查之时的侵权产品销售数据。
对于侵权赔偿额的计算，洛阳杜康对上海证券交易所和深圳证券交易所披露的8家上市白酒公司的2015年年报进行了网页保全。这8家上市公司披露的关于白酒产品的毛利率是涵盖了高中低档白酒的，统计其中的12个毛利率数值计算出平均毛利率较为客观的反应了白酒行业的普遍利润率。同时，河南省酒业协会出具的2014和2015年度白酒行业平均利润证明关于行业平均利润率的情况也与上述的平均利润率情况基本相当。
法院经审理认为：在被控侵权商品实物及包装上“杜康”两字均处于醒目位置，与原告洛阳杜康公司请求保护的第9718165号“杜康”商标相同，容易导致消费者将“白水杜康”酒与“杜康”酒混淆误认。被告白水杜康公司的行为构成了对第9718165号“杜康”商标专用权的侵害。原告已尽到了其举证能力范围内的举证责任，然而被告拒不承认侵权事实，也未向法院提交涉案产品的生产、销售以及所获利润的真实数据。法院采信了洛阳杜康提供的计算方式，综合考虑涉案商标的知名度、被告的经营规模、侵权性质、后果等因素因素，判决白水杜康的行为构成商标侵权，并赔偿洛阳杜康人民币1500万元。目前，白水杜康已就该判决提起上诉。
万慧达北翔集团代理洛阳杜康参加本案诉讼。