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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：王平 山东求是和信律师事务所
原标题：专利诉讼的“套路”
专利权是法律赋予专利权人的权利，是对其创新能力的鼓励和创新成果的肯定。但面对我国市场主体巨大的克隆能力，专利权人不得不拿起法律的武器维护其专利权，专利诉讼就是专利权人维权的方式之一。
然而，在专利诉讼维权路上，“套路”不少，如何固定侵权行为方面的证据、如何确定权利要求的保护范围、如何证明损失数额，以及诉讼过程中存在的“举证难、周期长、成本高、赔偿低”等等各种“套路”贯穿诉讼始终。所以，专利权人在确定提起侵害专利权诉讼之前，必须对其中的“套路”做到心中有数，做好心理预期。作为一名专利诉讼律师，对近年来侵害专利权诉讼案件的“套路”略作总结，在此与大家分享一二。
一、侵害专利权诉讼的前期准备工作
前期准备工作包括对拟维权的专利权的评估判断、对侵权主体的摸底调查及对目标产品是否侵权的分析、诉讼成本预算及诉讼对专利权人带来的效益等等，通过上述因素的综合判断确定是否有必要提起专利诉讼。
第一、专利权人要对拟维权的专利权进行自我评估。
专利权人可以申请国家知识产权局作出专利权评价报告，也可以请专利代理律师作出分析评估。这两种评估方式各有利弊，请求国家知识产权局对拟维权的专利作出评价报告，结论比较全面权威，但一旦结果不理想（部分不具备或全部不具备专利法要求的新颖性、创造性、实用性），就会将专利的缺点完全暴露给潜在侵权人，使维权陷入尴尬境地。请专利代理律师作出分析，可能存在因检索不全面（因为专利代理律师的数据库没有国家知识产权局那么强大）而对拟维权的专利权风险预估不足，但却至少不会使侵权人在起诉前或开庭前预先知晓拟维权的专利权自身存在的风险。
第二、对涉嫌侵权主体及其是否侵权作出调查分析。
提起专利侵权诉讼，首先要确定侵权主体，专利权人可以自行调查，但如果侵权主体比较复杂或者侵权主体不确定，最好还是请专业律师做分析，以免到时发生主体不适格的问题。
判断侵权人生产或销售的产品、使用的工艺流程、制备方法等是否侵权的问题，专利权人往往自身难以做出准确判断，这也是专利侵权诉讼最关键的环节之一。有时是专利权人一厢情愿的认为他人产品或制备方法、工艺流程等侵犯自己专利权但实际并不侵权，有时对于他人打擦边球的行为是否侵权又犹豫不定，这就需要专利律师的专业分析。将涉嫌侵权产品或工艺流程、制备方法与发明或实用新型的权利要求的技术特征/外观设计图片做详细的比对，以确定是否侵权。关于这个问题的判断对将来的诉讼起着至关重要的作用，一旦判断失误将不侵权判断为侵权，将直接导致专利权人败诉的结果；或者将侵权判断为不侵权，则会放任侵权人继续侵权，损害专利权人的利益。因此，对于这一问题专利权人需要专业的专利诉讼律师帮助，专利权人自己通常难以对这一问题作出准确判断。
第三、诉讼成本预算及诉讼给专利权人带来的效益评估。
专利侵权的诉讼成本与拟起诉的数额相关，诉讼成本涉及诉讼费、保全费、公证费、购买侵权产品费、律师费、交通费、差旅费等等。法院的判决数额通常在支持有证据的上述成本支出之外，结合涉案专利权的价值（比如使用许可费）、专利权的期限、专利产品的价值、侵权人的主观恶意、侵权持续时间、侵权产品的销售价格、销量、销售覆盖地域等作出赔偿数额的判决。如果专利权人有证据证明由此造成的损失或侵权人由此所获得的利益，法院则会视证据证明情况作出判决。
专利权人综合考虑维权成本、将来获赔情况、判决数额高低、及诉讼本身对专利权人及其产品市场的影响等因素，决定是否提起诉讼。
二、取证和管辖法院的确定
专利权人在综合考虑上述因素决定提起诉讼进行维权时，需要固定好各个环节的证据，包括侵权主体、侵权行为、侵权产品封存、因侵权所获得的利益、专利权人成本支出等各个环节的证据，同时取证环节也关系到管辖法院的确定。
最关键的取证环节是侵权主体、侵权行为、侵权产品封存。要固定好这三方面的证据，一般需要进行公证。公证是否成功，与前期的调查是否细致准确有关，但公证过程可能会有突发事件发生，因此公证陪同人员的灵活应变能力至关重要。在公证过程中如果发现某些证据与前期调查取证的证据有出入，不足以支持专利权人的诉讼请求，比如无法确定侵权行为的主体、侵权人因警惕性较高藏匿侵权产品或侵权产品不再是以前调查的侵权产品等等，公证过程中应设法获取或解决，这只有专业的有实战经验的律师才能从容把握，专利权人在不熟悉诉讼程序的情况下很难灵活变通，所以，公证环节建议请专业律师来参与。
当然，如果公证过程中确实主体或产品发生了不同于调查时的变化，穷尽各种方法仍无法获取调查时侵权产品的情况下，要考虑是否放弃公证，待证据充足或落实存疑问题后再取证。如果一切顺利，将侵权产品封存好顺利完成公证。侵权产品封存前要对产品各个技术特征拍照，这有助于庭前起草诉状及技术特征比对，同时要特别注意，如果是大件露天封存或不易室内存放的，要注意做好防潮防风防雨防裂等措施，以防封条开裂在开庭时被对方质疑。
如果在自行取证过程中困难较大，比如产品难以运走或属于工艺流程类、制备方法类等发明专利，可以申请法院做诉前或诉中证据保全。同时，还可以请求法院保全侵权方的财务账目，以便将来确定损失数额（目前实践中法院不愿去被告方依职权调取这方面证据）。
在公证时，尽量选择司法环境有利于专利权人的地区做公证，以便能将管辖权确定在该地。由于知识产权诉讼有特别的管辖法院，每个省仅有几个法院有管辖权。比如在山东，仅济南、青岛、烟台、潍坊、东营、淄博的中级人民法院有管辖权，如果专利权人或侵权行为发生地不在上述范围内，就需要预先选择或确定将来诉讼的管辖法院，然后在保全证据时尽可能的将侵权行为地设定在自己预先确定的管辖法院。
三、诉前准备工作
在公证结束后，着手准备立案材料。
最重要的是起诉书的起草。起诉书的诉讼请求除了要求停止侵权、赔偿损失、支付维权成本外，起诉生产商的话还可以要求销毁制造侵权产品的模具、设备等。实践中，遇到过有要求赔礼道歉甚至是登报道歉、消除影响等诉求的，但个人认为该种诉求不适用于专利诉讼，起诉书中列名此等诉求虽能使诉状看上去阵势吓人，但实则暴露了代理律师的不专业。对于销毁侵权模具、设备等诉求，需要有证据证明侵权人有侵权模具、设备等，这主要看取证过程中是否对侵权模具、设备进行过保全。关于维权成本支出，知识产权案件的律师费是可以列入在成本支出里面的，该费用一定要主张，否则这部分支出就要由专利权人自己承担了；要注意的是，尽量不要和赔偿数额在一个诉讼请求中主张，这样主张会一定程度上降低损失赔偿数额。
接下来是证据准备。包括主体适格、侵权行为的存在、技术特征比对、损失数额计算等。如果证据较多，应准备证据目录，方便庭审法官和书记员查阅和记录，也方便自己举证。
这里着重谈下比对环节和损失数额计算。如果是专利产品，简单直观的产品可以提前做好比对图，如果是比较复杂的产品，需要在庭审过程中现场比对。关于损失数额的计算，损失计算方式和依据庭前要准备好，尽量避免完全由法官自由裁量。
损失计算的证据包括涉案专利的使用许可合同、被告的销售数量、销售额、专利权的价值评估报告及以前的判例等等。如果这方面的证据没有，任由法官自由裁量，判决数额通常会偏低。因此，这方面的证据收集和准备对将来判赔数额有很大影响。
有些法院立案时要求证据一式两套，以便送达被告时使用，所以立案时最好多备一套证据。
四、庭审
庭审过程中，被告如果对涉案专利提出无效申请，法院一般会中止审理，待无效结果出来后再行审理。因无效案件本身又是独立的案件，笔者将在另外的论文中详细论述，本文就不再展开。
如果被告方未对涉案专利提出无效申请，则案件正常审理。诉前准备工作细致与否直接影响庭审的进程与效果，诉前准备工作细致，庭审过程就轻松许多。专利权人或代理律师在庭审中要保持与法官在同一频道上对话，要明白法官提出的问题意义在何，必要时可以请求审判庭允许原告向被告发问以明确相关存疑问题。庭审中确实不能确定的问题可以申请庭后予以核实后回复，以免唐突回复损害权利人的利益。
庭审中，合议庭的争议焦点一般总结为：原告是否享有涉案的专利权，被告是否有侵害原告专利权的行为，被告产品有合法来源的主张是否成立，原告主张的停止生产、销售、销毁模具或设备（具体看原告主张）及损失有无事实和法律依据等，原告要紧紧围绕合议庭总结的争议焦点进行举证。
庭审中要明确诉讼请求，比如停止何种侵权行为；举证质证环节，对被告方提出的合法来源的证据要高度重视、谨慎应对，看被告方的证据是否能够充分证明其产品系合法来源，是否属于伪造证据逃脱责任等。庭审过程变化莫测，即便庭前准备再细致也难免遇到突发情况，这是最考验代理人庭审应变能力的，对于突发情况，没有庭审经验的当事人参加庭审往往难以应对。
五、专利诉讼的“尴尬”
（一）诉讼周期长
专利诉讼案件最尴尬的事情莫过于专利诉讼还未审结，专利权到期了。诉讼“周期长”成了顽疾，这与现有法律对专利侵权案件诉讼程序的设置密不可分。专利权人发现自己权利被侵害提起诉讼之后，被告方为了拖延时间继续占领市场，往往会就涉案专利向国家专利复审委员会提出宣告无效请求。一旦对涉案专利提出无效，侵权诉讼便中止，而无效决定书大约需要半年的时间才能做出，如决定书维持专利有效性，被告方再提起行政诉讼，依目前实践状况，行政诉讼一审的诉讼周期通常要两年左右。一审行政判决作出后，再提起行政诉讼二审，二审约半年到一年，行政诉讼二审判决生效后，专利侵权诉讼恢复审理，侵权诉讼的审理期限大约需要半年，侵权诉讼一审判决作出后，提起二审，二审程序大约持续半年。
如此，整个案件从立案到审结，大约要四五年的时间，外观设计和实用新型专利权的保护期限均为10年，专利权人在授权后三四年发现有侵权情况后启动诉讼程序，诉讼程序结束时甚至还没有结束时专利权到期了。虽然专利权人仍然能获赔，但是专利产品的市场完全被搅乱，专利权人无法制止侵权行为的继续、专利权的保护成了空谈，这大大打击了专利权人维权和申请专利的积极性。如何解决专利侵权诉讼周期长的尴尬境地，成了目前专利侵权诉讼的重大课题。
（二）损失举证难、赔偿低
损失的计算方式，依据现行法律，主要包括专利权人因侵权所受到的损失，或侵权人因侵权所获得的利益。证据一般包括专利使用许可协议、专利产品的销售价格、销售数量、侵权产品的销售价格、销售数量等，但这些往往也不能直接证明权利人的损失或侵权人的获利。在不能举证专利权人损失和侵权人获益的情况下由法官自由裁量，但自由裁量的判决结果往往偏低。
现行《专利法》第六十五条规定：
侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
2016年12月2日，国务院法制办公布《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》中，第六十八条：
侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。
人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
从送审稿的修订来看，对专利权人举证损失难的问题采取了如下措施：
1、六十八条第三款以举证责任倒置的方式来解决，一定程度上减轻了权利人的举证责任；
2、赔偿数额提高到十万以上五百万以下，加大了对侵权人的惩罚力度；
3、引入惩罚性赔偿机制，对于故意侵犯专利权的，“人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。
但是，关于与侵权行为相关的账簿、资料在被告方，而被告方又不是上市公司的情况下，专利权人很难获取，建议在难以获取的情况下，申请法院依职权调取该类证据或在证据保全时，法院能予以保全，以便将来作为赔偿数额的计算依据。
六、总结
以上是笔者就专利侵权诉讼实务中存在的“套路”做的大致总结，实践中“套路”远比文中提及的要多的多，专利权人维权路上的一路艰辛，估计专利代理律师最能深切体会。