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作者 | 邓 恒 中国应用法学研究所
知识经济时代背景下，知识产权已经成为经营者的重要无形财产，商业秘密作为知识产权的一项重要类型越来越受到经营者的重视。从世界各国对商业秘密保护的立法例来看，大多数国家尤其是大陆法系基本上都是以竞争法的方式对商业秘密加以保护，例如我国就是规定在反不正当竞争法第十条中。换言之，在我国商业秘密还没有专门立法予以保护的情况下，对于侵犯商业秘密的行为主要还是依据反不正当竞争法第十条的规定，且据此供具体案件的法律适用，所以审理涉及商业秘密的民事案件可适用该法的规定。正确理解商业秘密的构成要件，以及精准地表达商业秘密的法律性质和含义，显得尤为重要。
一、特定信息构成商业秘密的法定要件
2017年2月，反不正当竞争法修订草案首次提交第十二届全国人大常委会第二十六次会议审议，意味着该法自1993年首次实施以来，历经24年后才又迎来首次修订。
从该草案第九条第二款对于商业秘密的定义来看，一方面是将1993年反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”。此处，商业价值应当是指商业秘密必须具有相当的经济价值，使商业秘密持有人得以获取较不知或不使用之竞争者更具优势的竞争地位，并为其带来一定商业利益。至于所谓经济价值，不以实际产生者为限，具有潜在经济价值者，也包括在内。同时，商业秘密的价值性只是一种定性，非定量的要求，无论是商业秘密给持有人带来的经济利益和竞争优势是巨大的，还是给权利人带来的竞争优势和经济利益是极为有限的，都不影响该信息的价值性，不影响该信息成为商业秘密所应当具备的价值性要求。
另一方面，权利人采取“保密措施”前增加了定语“相应”，此处“相应”可以理解为“合理保护措施”。从国内外的立法和实务案例来看，均不要求保密措施的“万无一失”，只要权利人采取了合理的保密措施就足够了。我国台湾地区的观点认为，商业秘密所有人对营业秘密是否采取“合理保密措施”亦为秘密性重要的一环，至于保密措施是否已经达到“合理”之程度，应该视该营业秘密之种类、事业之实际经营情形，以及社会之通念而定。从我国司法实践和司法解释来看，权利人采取的，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的应认定为合理保护措施。
二、商业秘密保护中的保密协议与竞业限制协议
从反不正当竞争法修订草案第十条第（一）项的规定来看，把员工、离职员工单独成项进行例举式规定。劳动雇佣关系是引发侵犯商业秘密的主要根源，也是构成商业秘密侵权判定原则之“接触”的主要方式。此外，笔者曾选取300多份公开的判决书作为分析样本，根据侵害商业秘密案件的原被告身份法律关系作为分析指标，得出此类案件近90%的属于劳动雇佣关系，只有10%的属于非劳动关系，包括技术或者业务合作、直接同业竞争关系等。这无不表明，把劳动雇佣关系单独成项例举规定的必要性。
在此需要强调的是，从商业秘密的私权或者财产属性而言，除了商业秘密持有人外的其他人都负有不得侵犯的义务，也即无论是在职员工或者离职员工，在承担保密义务或者侵犯商业秘密的行为认定上并无实质性差异。在职员工与离职员工可能存在的差异在于是否签订保密协议，或者保密协议是否终止，但无论是理论学说抑或司法实践中，与员工所签订的保密协议只是作为认定商业秘密之保密措施是否存在，以及是否合理的条件之一，并非是在职员工或者离职员工承担保密义务的前提条件。
此外，在司法实践之法律适用中，需要区分商业秘密保护中的保密协议与竞业限制协议之间的差异。详言之，保密协议是确保特定信息成其为商业秘密的一种保密措施，而竞业限制协议是保护商业秘密的一种规制措施，因此两者存在本质性的差异，更不可混为一谈。竞业限制协议，是指员工离职后出于对原用人单位商业秘密的保护，而通过竞业限制协议的签订来限制员工在离职后一定时间内不得从事与原用人单位具有直接同业竞争关系的经营活动或行为，例如出任同业竞争单位的股东、员工等，此种约定称为竞业限制。从现行法律法规来看，该竞业限制属于劳动合同法第二十三条、第二十四条所规定的内容。此外，也有将保密协议与竞业限制协议相混淆，无视两者之间的差异，并且将单纯的保密条款也认为具有竞业限制的性质，并认定其具有合理性的理论学说和实务做法，因此实有必要在此一并指出，并对两者作出一定的差异分析。从侵犯商业秘密的构成要件来看，对于侵犯商业秘密的认定都不以是否存在保密协议或者竞业限制协议为前提，也就是说，员工是否在职，在侵犯商业秘密行为认定上与其他一般自然人并无本质性差异。此外，从商业秘密的无期限保护特性来看，只要该项信息具备保密性、商业价值性和秘密性，就一直可以获得法律的保护，也就是除了商业秘密持有人外的其他人都负有不得侵犯的义务。
与此同时，员工在职期间的竞业限制问题，也是司法实践和理论界值得关注的议题。劳动合同关系本质上也是一种契约关系，契约任何一方应当在享有权利的同时，履行应尽的义务。员工在用人单位对其支付工资等报酬，为其提供工作权和生存权保障的情况下，应当对用人单位承担忠实和诚信的义务，更不得实施侵害用人单位利益的行为，包括不得为同业竞争行为、侵害商业秘密等。简言之，员工在职期间的竞业限制属于劳动合同的附随义务，无需另行约定，既是员工与用人单位建立劳动关系的前提和基础，也是劳动合同法和劳动合同的应有之义。
三、侵害商业秘密与其他不正当竞争行为的关系
2017年3月15日民法总则第一百二十三条之民事主体依法享有知识产权中首次明确了商业秘密属于知识产权的范畴，但是反不正当竞争法对商业秘密的保护与其他知识产权法，例如专利法、商标法等，存在诸多差异。
反不正当竞争法是通过制止不正当手段或者特定不合法行为的方式来保护商业秘密，所以侵犯商业秘密的行为人无一例外的存在主观上的过错，适用过错责任归责原则。但是从其他知识产权立法例来看，是通过保护权利本身来获得权利的保护，也即其他知识产权不考虑行为是否正当，因此在归责原则上也是采用无过错责任原则。
毋庸讳言，反不正当竞争法保护商业秘密的目的在于制止不正当竞争行为，同时也是鼓励和保护公平竞争秩序。由此可见，反不正当竞争法侧重于行为规制，只要实施了侵犯商业秘密的行为，诸如采用不正当手段获取，以及获取后的披露、使用等，也可能是违反权利人的约定或者要求所进行的披露、使用或者允许他人使用的行为，即使没有造成可外化的损失，也应追究行为人的法律责任。因为上述侵犯商业秘密的具体行为，本身就属于反不正当竞争法第二条第一款所明确规定的不正当竞争行为。既然是侧重对不正当竞争行为的规制，不正当竞争行为本身就蕴涵了主观过错的构成要件，那么行为人的主观恶性，包括有违诚信或者公认的商业道德等，应该是认定侵犯商业秘密的行为是否成立的关键。也就是在所列的上述不正当行为非常明显的情况下，甚至是可以放低某项特定信息构成商业秘密的门槛，以实现公平竞争秩序之首要立法目的。换言之，商业秘密采用反不正当竞争立法例，本意在于通过保护私权益的方式，实现维护和鼓励公平竞争，保护商业秘密是一种手段，构建公平竞争秩序和维护公共利益才是立法的首要目的。正因如此，也就决定了商业秘密之秘密性的相对性，而非绝对“不为公众所知悉”；商业秘密之保密措施的合理性，而非要求万无一失。
从司法实践的要求来看，既要精准领会好商业秘密的法律性质和构成要件，又要厘清商业秘密保护中的两种不同具体保护措施，还要平衡好侵害商业秘密与其他不正当竞争行为的关系，唯有如此，才能正确理解反不正当竞争立法中商业秘密保护的立法本意。