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笔者认为，在知识产权诉讼中，当事人对权属的自认、对驰名商标的自认无效，可以反悔，同时这种自认也不能免除对方的举证责任；当事人对侵权行为的自认、对赔偿数额 的自认有效，如无正当理由或相反证据，不许反悔。
知识产权诉讼中，当事人“自认”、但随后又“反悔”的情形经常出现。自认后的反悔经常引起对方本能地、强烈地反对，但实务界对“反悔”的效力缺乏深入研究。笔者认为，虽然“禁反言”符合民事诉讼的基本原理，但知识产权诉讼具有自身的特点，并非所有的自认均可免除对方的举证责任，并非所有的自认都不允许当事人反悔。判断自认的效力，应当区分知识产权诉讼的各个环节，结合证据规则，具体问题具体分析。
一、对权属的自认无效
庭审过程中，法官通常会问：“对于原告享有涉案作品的著作权，被告有无异议？”、“对于原告是涉案商业秘密的权利人，被告有无异议？”有些被告明确表示对此无异议，明确认可原告的权属。但是，法官仍然建议原告调解，并且在调解不成的情况下驳回原告诉讼请求或者裁定驳回起诉。如果一审判决支持原告诉讼请求，被告上诉（通常是更换了代理人）后对一审中自认的权属反悔的，二审法院甚至会改判。被上诉人往往对此不能理解。这是为什么？笔者认为，知识产权的权属包含两层含义：一是权利基础，二是权利归属。权利基础不仅包括事实判断，还包括法律判断；不仅影响当事人利益，还影响公共利益。权利归属不仅涉及当事人利益，还可能涉及案外人利益。对这两个问题的自认，既超出被告的认知能力，也超出被告的诉讼权利，因而该种自认无效。
（一）权利基础。审查权利基础一般需要审查以下问题：是否构成作品、是否受著作权法保护、是否产生著作权；是否构成商业秘密；专利权是否有效；商标权是否有效。其中，专利权、商标权的授权经过了国家主管机关的审查，一般争议不大。但是，作品和商业秘密不需要经过任何国家机关的审查，而是在符合条件的情形下自动产生权利，当事人对其构成要件可能产生较大争议。即使当事人对此没有争议，原告请求保护的内容是否构成作品或者商业秘密，也影响公共利益。众所周知，知识产权的边界即公有领域，知识产权和公有领域的面积此消彼长。知识产权的范围越大，公有领域的范围越小。如果法院仅因被告不持异议，就将本来没有独创性的内容认定为作品，或者将本来没有秘密性或者没有采取合理保密措施的信息认定为商业秘密，必将侵占公有领域。被告只是民事诉讼的一方当事人，没有权力代表社会公众处分公有领域。因此，被告对权利基础的自认无效。
（二）权利归属。即使原告主张保护的内容产生知识产权，权利归属也可能涉及案外人利益。尤其是在著作权案件中，权属证据的认定比较复杂，有些时候难度很大。如果原告权属证据不足，则著作权可能归案外人享有。在此情形下，如果法院仅因被告自认而判定原告享有著作权，可能损害案外人的利益。此外，涉案作品的著作权究竟属于原告还是案外人，也不是被告应知应会的内容。被告对权利归属的自认，确实超出其认知能力。因此，被告对权利归属的自认无效。在派博在线公司诉迈思奇公司著作权侵权案中，原告指控被告通过ipad平板电脑上运行的“中文报刊”软件侵犯其享有的2010年1月1日至2011年12月31日期间的《新京报》刊载之文字作品、摄影作品和美术作品的复制权、信息网络传播权和获取报酬权，被告当庭表示对原告权属不持异议，仅辩称该软件为链接服务，不构成侵权。北京市海淀区人民法院一审判决原告胜诉。迈思奇公司随后上诉，并在上诉状中对权属问题提出异议。北京市第一中级人民法院认为：“报纸刊载的内容通常包括： 1、该报职工为完成工作任务创作的作品，2、非该报职工创作完成向该报投稿而被刊登的作品，3、该报转载其他媒体刊登的作品，4、不适用著作权法的国家机关的决议、决定以及时事新闻等。现有证据不能证明上述期间《新京报》刊载的全部文字作品、摄影作品和美术作品的著作权均属新京报社所有，也就无法证明原告能够从新京报社获得《新京报》上述期间刊载之全部作品的复制权、信息网络传播权和获取报酬权。”二审法院裁定：撤销原判、驳回起诉。二审裁定表明，被告对著作权权属的自认，不能免除原告的举证责任。被告在一审中认可原告对于涉案著作权的权属，二审中又对此反悔并以此为由上诉的，二审法院可以改判。
二、对驰名商标的自认无效
驰名商标认定涉及当事人的重大利益，甚至有商标权人虚设被告，通过虚假诉讼达到认定驰名商标的目的。在涉及驰名商标认定的案件中，确实存在双方当事人串通的可能性。为制止虚假诉讼，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。”因此，除非涉案商标有过被认定为驰名商标的记录，即使被告明确认可原告商标构成驰名商标，也不能免除原告的举证责任。司法实践中，此类案件不胜枚举，笔者不再赘述。
三、对侵权行为的自认有效
被告是否实施了被控侵权行为，属于其应知应会的内容。被告对侵权行为的自认，未超出其认知能力，一般也不会损害公共利益或者第三人利益，根据民事诉讼证据规则，一般可以免除原告的举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。” 根据上述规定，被告自认其实施了被控侵权行为之后，无相反证据而反悔的，法院一般不予支持。
需要说明的是，调解、和解过程中的自认无效，但当事人在案外场合的自认极有可能揭示了案件的事实，因此，诉讼外的自认有效。在简乐公司诉北京宝软公司著作权侵权案中，被告辩称其不是宝软网的经营者。但被告在另案庭审中认可其是宝软网经营者。北京市海淀区人民法院调取另案庭审笔录后，结合其他证据，认定其仍为宝软网的经营者。在爱奇艺公司诉极科极客公司不正当竞争案中，被告辩称涉案“屏蔽视频广告”插件是第三方开发者上传到该公司的开放平台上的。但被告网站显示，其官方客服认可其是涉案“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者。北京市海淀区人民法院依据该项自认，并结合其他证据，认定被告是“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者。以上两案表明，当事人在诉讼外自认的效力约等于本案诉讼中的自认，如无相反证据，一般不许反悔。
四、对赔偿数额的自认有效
有些被告在日常经营中出于商业宣传等目的公开宣称其销售数量、市场占有率、经营规模、盈利情况等。原告取得上述相关证据并用以证明被告侵权获利数额较大时，被告往往会以“营销行为”、“静态数据”、“合理吹嘘”等理由不予认可。笔者认为，上述内容均属被告自身应知应会的内容，其宣传行为的效力约等于自认。此外，被告对赔偿数额的自认，一般也不会损害公共利益或者第三人利益。如果被告反悔，应当提交相反证据，否则不能推翻其宣称的内容。
《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》针对“能否以侵权人在报刊杂志等媒介上关于其侵权商品销售数量的宣传作为确定其销售侵权商品数量的参考？”做了明确解答：“在没有其他参考依据的情况下，可以根据侵权人在有关媒体上宣传的销售数量作为认定其销售侵权商品数量的参考。”《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第三十三条规定：“被告在被控侵权出版物或者广告宣传中表明的侵权复制品的数量高于其在诉讼中的陈述，除其提供证据或者合理理由予以否认，应以出版物或广告宣传中表明的数量作为确定赔偿数额的依据。”上述规定有利于减轻权利人的举证责任，查清案件事实，规范企业的宣传行为，笔者深表赞同。
在爱奇艺公司诉极科极客公司不正当竞争案中，被告官方网站宣称“极路由”路由器销量达1177712台，官方微博宣称“极路由”路由器市场份额达64.3%，后又当庭予以否认。北京市海淀区人民法院认为：“被告官方网站、官方微博宣称的内容均有较高证明力，在无相反证据的情况下，本院予以采信。”判决被告赔偿四十万元。二审过程中，极科极客公司提交财务证据，用以证明一审判赔数额过高。北京知识产权法院认为：“极科极客公司的财务证据与其广告宣传证据严重不符，原审法院将广告宣传数量作为损害赔偿的证据考量并无不当，极科极客公司宜在今后的广告行为中遵守我国广告法的相关规定，合法经营，诚实宣传。”二审维持原判。笔者认为，企业宣传应当实事求是，如果“合理吹嘘”既能给企业带来商业利益，又能免除诉讼风险，则虚假宣传的现象将愈演愈烈，对守法经营者和对方当事人也不公平。赔偿数额问题向来举证难，被告的获利陈述可以成为法院认定赔额的一个突破口。除非宣传内容明显不合常理，或者有充足的相反证据，当事人对其宣称的获利情况不能反悔。
作者：蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第124期