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浙江高院 周根才
知识产权案件的审理，首先要查明的就是原告是否对诉争的知识产权客体享有合法权益。但是，不同知识产权案件中，对于原告是否享有合法权益方面的审查的重点并不相同。例如，专利、商标等知识产权案件中，审查的重点是原告是否是诉争的知识产权的权利人（包括是否具有被许可人地位），而对商标、专利等权利本身的存在和有效不是知识产权民事案件审理的范围，因为这些权利属于经过国家相关行政部门，如知识产权局、商标局审查后授予的。对于这些权利是否存在，也只有通过向专利复审委、商评委请求宣告专利权无效或撤销商标等授权确权程序来解决。如果对专利复审委或商评委的裁决不服，还可以提起行政诉讼来解决。当然，审理侵权诉讼的法院，在专利无效或撤销商标的程序启动后，应被告的请求，在符合法律或司法解释规定的条件之下，可以中止侵权案件的审理，但是不会涉及到专利、商标是否有效的审查。如果专利、商标没有在专利无效程序或商标撤销程序中被无效或撤销掉，审理侵权诉讼的法院就认为权利是有效的、是存在的，要审查的仅仅是这个权利是谁的，谁有资格来行使这个权利，也就是谁是适格的原告问题。
但是，对于侵犯商业秘密案件的审理来说，与一般的知识产权民事纠纷案件的审理存在着区别。这是因为,与专利权、注册商标专用权等是由国家行政主管机关审查或核准授予的知识产权相比,商业秘密是一种特殊的知识产权，具有特殊的权利属性。首先，专利权、商标权等在诉讼之前既已客观存在，但主张的商业秘密是否存在，需要在诉讼中通过原告的举证来认定，即商业秘密是一种在诉讼中才能被确定下来的知识产权。其次，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，权利人并不具有排他的独占权。基于这种特性，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密；在没有法定的、约定的保密义务或者未提出保密要求的情况下将商业秘密告知他人时，倘若他人仍将商业秘密保持在秘密状态，该商业秘密仍然不丧失。不论什么原因，一旦商业秘密公开，其权利即告终结。最后，商业秘密必须符合特定的法定条件。根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。因此，只有符合条件的技术信息和经营信息才可以成为商业秘密。
因此,侵犯商业秘密案件的审理首先要查明的就是原告是否享有商业秘密。审查和认定原告主张的信息是否构成商业秘密，既是认定被告的行为是否构成侵犯商业秘密的前提条件，也是审理商业秘密纠纷案件的重点和难点问题。因为从我们审理的案件来看，在不少案件中，对于原告主张的信息是否构成商业秘密以及哪些信息构成商业秘密，也就是秘密点，需要在多次庭审、质证后才能确定。同时，与专利、商标、著作权等其他知识产权案件相比，侵害商业秘密纠纷案件原告诉讼请求得到支持的比例较低，而驳回的比例较高。我们统计了一下，从2006年-2010年，浙江全省法院共审理了69件侵害商业秘密纠纷案件，其中判决支持或部分支持原告诉讼请求的案件仅有8件，比例为11.6%。这就反映了商业秘密构成认定要求高，而原告的举证达不到法律规定的商业秘密构成要件要求。
那么，在诉讼中怎么才能查明原告主张的商业秘密成立呢？这就涉及到商业秘密构成要件的审查和认定问题，以及证明各个要件成立要提供哪些证据问题。
一、关于商业秘密构成的认定
根据《反不正当竞争法》的规定，诉争信息构成商业秘密应当符合不为公众所知悉（秘密性）、能为权利人带来经济利益和具有实用性（价值性）、权利人采取保密措施（保密性）等构成要件。对于上述构成要件，在司法实践中认定困难的是秘密性和保密性，这也是审查诉争信息是否构成商业秘密的重点。
（一）关于“不为公众所知悉”的认定
根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，“不为公众所知悉”是指构成商业秘密的相关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。因此，“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。也就是说，商业秘密不能是本行业内普通水平的信息，而是在一定的时间地域范围内，相对于该行业内普通水平的信息，应具有不为人知或少为人知的领先一步的优势。正因为如此，也有人认为，商业秘密的不为公众所知悉性是商业秘密的新颖性。即使如此，商业秘密的新颖性也不同于专利三性条件之一的之新颖性(即没有在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方法为公众所知等等)，法律对商业秘密新颖性的要求程度较低–“不为公众所知悉”，即构成商业秘密的信息与众所周知的知识只要有最低限度的区别或者新意就可以了。当然，构成商业秘密的信息中有一部分具有很高程度的新颖性和创造性，它们完全具备了专利的要求，只是所有人不愿意通过专利方式进行保护而以商业秘密的形式存在。也有一些信息可能只是某些公有信息的汇编，同行业的其他人只要付出劳动进行收集整理也可以得到相同或者近似的结果，只是其他人没有这样做而经营者这样做了，这种信息也达到了商业秘密所要求的新颖性。
在审判实践中，对于“不为公众所知悉”的判断，应注意以下方面：
1.关于“公众”的范围
“不为公众所知悉”并非不为所有地域、行业范围的一切人所知悉，而是指不为一定地域、行业范围的人所普遍知悉。因此， “不为公众所知悉”具有相对性，即只是在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。
2.关于“知悉”的判断方法
诉争信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符合商业秘密的秘密性要求。对于所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的信息，特别是那些相关人员不需要创造性劳动，仅仅是经过一定的联想即能获得的信息，或者诉争信息虽然事实上没有引起大多数人的注意，但客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态，即只要行为人主观上愿意就可以获取这些信息，不应当认定为“不为公众所知悉”的“商业秘密”。
3.关于“不为公众所知悉”的证明方法
如果按照民事诉讼法的谁主张，就由谁承担该主张成立的举证责任的一般规定，原告既然主张商业秘密是不为公众所知悉的，就应当由原告来承担相应的举证责任。但是，我们应该认识到，“不为公众所知悉”是一个消极事实，从举证能力看，原告要对举证证明某种消极事实存在，几乎是不可能的，因此在民事诉讼中，通常都是由主张某种消极事实不存在的当事人承担相应的举证责任，来证明某一积极事实的存在。另外，从举证所带来的利益来看，对于主张商业秘密存在的原告来说，他即使知道所主张的信息已经被公众所知悉，他也不愿也不会提交类似的证据来证明自己不享有商业秘密。但是，如果被告能够证明原告所主张的信息已经被公众所知悉，则他就可以不必承担侵权责任。因此，对于“不为公众所知悉”的举证责任，分配给被告来承担比较合理，由被告举证来证明诉争的信息属于公知信息，这也是司法实践中的做法。
但是，让被告来承担“不为公众所知悉”的举证责任，并不是说原告就不承担任何举证责任。原告的举证责任包括：提供证据或向法院陈述、证明商业秘密的载体、商业秘密的具体内容和范围，也就是商业秘密的秘密点是什么。因此，在商业秘密案件中，原告只有在固定了商业秘密的秘密点之后，才能将该秘密点不为公众所知悉的举证责任转移给被告。如果原告不能说明或不能清楚的陈述商业秘密的秘密点，那么，原告就没有完成初步的举证责任，其诉讼请求就不能成立。
因此，我们在案件审理过程中，应当根据当事人提供的证据，着重审查权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道普遍知悉或容易获取。根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，审查和判断诉争信息是否属于所属领域相关人员普遍知悉和容易获得，应主要从以下几个方面进行：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息能从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。