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作者：张玲玲 中国社会科学院与中国应用法学研究所博士后 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第123期
本文将尝试结合案例在总结司法经验的基础上解析司法解释对于商标显著性判断的原则和方法，以期在此基础上能够对商标显著性问题做进一步探讨。
显著性是商标的基本要求，在注册取得制度下，显著性亦是决定某标识是否可以作为商标进行注册的基本条件。那么，什么是显著性？简单的讲，显著性是指商标就一种商品或服务将某个提供者与其他提供者相区分的功能，即能够指示商品或服务的来源。只有具有识别能力的标识才能成为注册商标，这是商标区别于一般语言文字、图形等标识的根本特点。作为商标的核心要件，显著性在商标法中是非常重要的，被誉为”显著性概念是商标法运转的枢纽“[1]，同时，”商标显著性之有无，以及显著性之强弱，将影响及商标之可注册性以及其受保护之范围“[2]。显著性在其作为区分可受保护的商标和不可受保护的其他事物的基础的权利中具有明显的原理重要性，显著性是商标理论的基石。
在商标授权确权案件中，显著性的判断是一类常规案件，司法实践中逐步总结提炼出明晰的裁判规则。早在2010年最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《商标授权确权意见》）第5条就规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标识中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标识是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。该司法政策意见具体明确，指导性强，在司法实践中亦被作为裁量标识是否具有显著性的判断原则。最终在2017年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权规定》）中将上述司法政策几乎原文不动的转化为司法解释第七条，即人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标识中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标识以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。该条以司法解释的方式明确了商标显著性的判断原则和方法。但是，商标显著性的判断在司法解释适用中仍具有不小的挑战，司法实践中商标显著性的判断也仍存在不小的差异或争议，本文将尝试结合案例在总结司法经验的基础上解析司法解释对于商标显著性判断的原则和方法，以期在此基础上能够对商标显著性问题做进一步探讨。
一、商标显著性判断主体为商标所指定使用商品或服务的相关公众
虽然商标显著性的判断是商标授权确权机关工作人员或法院审理商标授权确权案件的法官工作的重要内容，但是，他们在作出商标是否具有显著性的判断时应以”相关公众”为判断主体，应以相关公众的认知状态或认知水平来判断某标识是否具有显著性。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的影响有密切关系的其他经营者。从商标民事侵权的角度讲判断两商标是否构成混淆是以相关公众的视角为标准，同理，在判断某一标识是否具有显著性时亦应从相关公众的视角进行判断。这主要是因为商标的功能在于消除经营者与消费者之间关于商品信息的不对称，减少消费者的搜寻成本。经营者选择某标识作为商标，目的是发挥该标识区分商品来源的作用，是否能够实现这一目的取决于消费者是否能将该标识作为商标予以识别。因此，无论是在商标申请审查阶段还是司法审查阶段，审理者均应从相关公众的视角进行审查。学术界有声音批判我国商标审查机关对于相关公众的认知没有给予充分考虑。实际上，相关公众能否通过某标识识别产品或服务的提供者在实践中都是一个主观性很强的标准。姑且不论审理者能否切实将自身还原成相关产品或服务”相关公众”的认知状态，单就相关公众具有一般认知水平后就某标识是否具有显著性的判断亦必将存在差异，因此，具有主观性的裁判主体很难就显著性问题作出统一的裁判。有鉴于此，为了实现就该问题的统一裁判，尽可能形成较为客观的标准，显著性问题可以通过举证的方式进行证明。申请主体应提供证据说明某标识具有显著性，审理者若基于相关公众的认知作出某标识不具有显著性的判断则需要提供证据进行证明。特别是将某标识认定为通用名称、描述产品特点、产地等均需有充分的证据予以证明，不能仅凭个人经验或知识水平就得出该标识不具有显著性的结论。
二、商标显著性判断应遵循整体判断原则
商标显著性整体判断原则是商标显著性判断的一项基本原则，描述性要素如果不影响整体标识的显著性时或者其表现方式独特到超出了其描述性意义使得其具有显著性时，则该标识并不因其含义描述性要素或者具有描述性含义而失去显著性。例如，在”LISTERINE HEALTHY WHITE”案中，虽然诉争商标含义的”HEALTHY WHITE”可以被译为”健康白色”，使用在化妆用牙齿增白漱口剂商品上一定程度能够表示商品的功能，但诉争商标的显著识别部分是”LISTERINE”，其完全能够发挥商标识别商品来源的作用，因此，诉争商标整体具有显著性，可以作为商标给予注册。
商标显著性整体判断原则与商标显著部分给予保护应协调一致。这就是说虽然具有描述性的要素被包含在商标整体中而给予了注册，商标注册人并不能就该描述性元素获得独占使用权或禁用权。社会公众依然可以使用该描述性原则表达其原有含义。商标注册人无权禁止他人使用其注册商标中含有的描述性元素进行描述性使用。
三、商标显著性判断应从商标与所指定的商品或服务的关系来判断
如前文所述，商标显著性的判断主体是相关公众，该相关公众一定是商标所指定使用商品或服务的相关公众。而相关公众评判商标显著性应从商标与所指定商品或服务之间的关系进行评判。显著性的判断最重要的是量化门槛问题，也就是说标识的显著性要达到什么样的高度才能够或应该被核准注册。我国《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别。这里的”显著特征”和”便于识别”就是对于申请商标的显著性要求。但如何判断显著性，《商标法》并未直接给出规定。《商标法》第十一条从相反方向，即从不具有显著性的角度给予规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识不具有显著性，不得作为商品注册。因此，商标显著性的具体判断就交于司法实践结合在案证据进行裁判。
固有显著性商标是指其标识最初就是被用来向消费者传递产品的来源而不是被合理地理解成是标识使用于其上的产品的描述或装饰的商标。具有固有显著性的标识或者原先在普通语言或符号中本就不存在，人为创造出这些标识的目的就是用这一标识作为其产品或者服务的指称；或者虽然在普通语言或者符号中是存在的，但却和其使用或者欲使用的产品或服务没有任何联系。根据固有显著性的强弱从高到低可以将标识分为臆造标识、任意标识、暗示性标识、描述性标识和通用标识。臆造标识是指为了作为商标而产生的标识，其最适合被选定作为商标，显著性亦最强。任意标识的显著性仅次于臆造标识，具有商品或服务的相对性。暗示性标识一般会象征使用它的产品或服务的性质、质量或特点，但却并不描述这种特点且为识别这种特点消费者需要部分想象力。暗示性标识具有一定的显著性。描述性标识由于其描述产品的质量等特点而不具有显著性，当然如果经过使用获得了显著性后亦可以受到商标法保护。通用标识是产品或服务的通用名称，不能作为商标使用，不管它是否获得第二含义均不能作为商标注册。司法实践中，任意标识、暗示性标识和描述性标识的显著性判断往往成为案件审理的难点，尤其是后两者之间的区分更是毫厘之间定乾坤。
正如前文所述，显著性是商标的基本要求，在注册取得制度下，显著性亦是决定某标识是否可以作为商标进行注册的基本条件。尽管我国《商标法》没有明确规定固有显著性与获得显著性的概念，但事实上是接受这种区分的。固有显著性是指某标志本身客观天然具有识别其所标识商品来源的属性进而能够发挥商标的功能，我国《商标法》第十一条第一款从相反的方向规定了不具有显著性的情形，对如何判断标志是否具有固有显著性给出了较为明确的指引。《商标法》第十一条第二款从正向规定了获得显著性，即标志经过使用获得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。但是，如何判断标志经过使用获得了显著性进而可以作为商标注册则没有明确的法律规定。即便在司法解释中，对于如何认定获得显著性亦仅进行了原则性规定。2017年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权规定》）中第九条第三款规定“第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”，虽然条款针对的是三维标志，但对于其他标志获得显著性的判断依然是适用的。如何把握长期或者广泛使用，如何判断相关公众能够将一个本不具有显著性的标志识别为标识商品来源的标志，这些都有待于在个案中通过证据的审查进行判断。但随着司法实践经验的积累，亦逐步总结出一些可供参照的考虑因素和判断标准，本文在此基础上拟提出“特定对应关系”标准替代“唯一对应性”标准作为判断获得显著性的最终考量标准，以供进一步探讨。
四、从事实角度对“唯一对应性”的反思
无论是理论界还是司法实践中，曾经一度秉持获得显著性需要达到“唯一对应性”标准的这种理念。在《商标授权确权的司法审查》一书中关于获得显著性的论述中亦曾出现“通过使用获得显著性，实际上就是某一本身原本不具有显著特征，不能作为商标注册的标志，因实际使用行为而使该标志与单一主体之间建立起唯一的、稳定的联系，从而使相关公众能够通过该标志对商品来源加以识别。”也有学者认为“要认定不具有内在显著性的商标通过使用已获得显著性，必须有一个前提：在注册有效的全部地域范围内，相同或类似服务上的相同或近似商标的控制者唯一。”达到标志与单一主体建立唯一的、稳定的联系以及相同或近似商标有唯一的控制者当然具有获得显著性，可以说这是获得显著性的完美境界，也是商标法确立商标专用权保护的至高境界。正如古语所言“水至清则无鱼”，要求达到这样完美的境界可能现实中是无法证实的，也是几乎不可能存在的。这是因为无论多么充分的使用证据都无法证明该标志与使用主体之间是唯一的对应关系，当然适用推定的方法进行事实认定可以解决这一困局，但推定的唯一对应关系是法律事实，亦可以通过反证予以推翻。同时，如果坚持这种标准，在商标无效案件中，一旦市场上有侵权行为，特别是多主体、大规模、大范围、长时间侵权行为存在时是否会因唯一对应关系被破坏而动摇商标的权利基础？这显然是不合逻辑的。
五、从《商标法》角度对“唯一对应性”的反思
我国《商标法》中并没有“唯一对应性”的概念，司法解释中亦不存在这样的规定。同时，我国《商标法》遵循的是申请注册制兼虑及商标的在先使用，商标注册时考察显著性并非以商标控制人与商标形成“唯一对应性”为条件。例如，《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条款暗含申请商标注册时，他人可能已经在使用相同的商标，但只要商标申请人非以不正当手段抢先注册且该在先使用商标不具备一定影响时仍然可以获准注册之意。由此可见，《商标法》对于申请注册商标并非以商标控制人与商标形成“唯一对应性”为条件。同时，《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该条款更明确表明商标申请注册之前，尽管他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，仍然予以注册并允许在先商标在原有范围内继续使用。由此可见，我国《商标法》并未将商标申请注册时商标控制人与商标形成“唯一对应性”作为申请注册的条件，亦未将其作为获得显著性的条件。
《商标法》前述条文的规定是充分考虑了商标经过使用而获得显著性以及商标经过使用获得一定保护的，这些考虑使得商标与商标控制人之间不可能形成“唯一对应性”的关系。
六、从商标功能角度提出“特定对应关系”的判断标准
从理论上讲，一个标志是否可以作为商标注册，根本条件在于其是否具有显著性，使相关公众能够将其作为区别商品或者服务来源的标志加以识别，并在此基础上区分同种商品或服务的不同提供者。由此，商标的显著特征包含两个层次，识别性和区分性。其中，识别性是指构成商标的标志能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或服务来源的功能。区分性是指某一商标可以区别于其他商标，与他人使用在同一种或者类似商品、服务上的商标不相同、不近似，不会引起相关消费者的混淆。一个标志是否能够被作为商标加以注册，最重要的是其是否具备商品或服务来源的识别作用，即是否具备识别性。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，那么，该标志即缺乏作为商标加以注册的合法性与合理性。而商标的这种识别性所达到的效果只是使消费者意识到使用该商标的商品或者服务来源于特定的提供者，至于该提供者具体是谁并非商标的识别作用所要实现的。如果某一标志的识别作用，不在于使相关公众对商品或者服务来源加以识别，而是使相关公众对特定经营主体加以识别，即如达到商标与其唯一控制人之间形成一一对应关系或具有“唯一对应性”才属于商标注册应当具备的显著特征，那么，这种标志的识别作用就具备了人身属性，显然这并非《商标法》中对于商标注册阶段显著特征的法律要求。同时，从《商标法》关于显著性条款的规定来看，缺乏固有显著特征的标志虽不得作为商标注册，但并非禁用。即市场主体在经济活动中愿意采用这样的标志进行使用并非法律所禁止，且任何人均可自由使用。在这种情况下，若将经过使用获得显著特征的条件设定为商标对应唯一控制者，即仅有一个主体使用该标志，会因不具备现实性和合理性而使得该条款没有适用空间。实际上，某一自身不具备显著特征的标志经过使用获得显著性从而作为商标得以注册，完全是市场客观选择的结果。某一市场主体通过长期大量使用，使相关公众能够将原本不具备显著特征的标志作为区分商品或服务来源的标志加以识别时，法律才对这种客观实际给予确认。
“特定对应关系”标准要求的是标志能够指向特定主体，至于使用主体是否必须为唯一主体则在所不论，这是商标显著性对于商标发挥识别作用要求的体现，如何判断标志经过使用形成了“特定对应关系”，本文下回分解。
如前文说述，商标获得显著性需要使得标志与使用主体之间建立“特定对应关系”从而发挥商标的识别来源作用。那么，如何在司法审查中把握“特定对应关系”成为实践中的难点，本文在案例的基础上总结司法裁量考虑的因素和裁判的尺度，望能够对商标获得显著性判断有所助益。
首先，从使用主体角度讲，应有将标志作为商标使用的主观意图。
本身不具备显著性的标志起初是无法作为商标发挥识别来源作用的，只有在使用主体具有将该标志作为商标使用意图的情况下，才具备这种可能。商标的使用意图应是商标权人的自主意识并辅以积极使用行为。倘若他人以不具备显著性的标志指称其特定商品，而本人无将其作为商标的意图，也即本人并不将该标志作为其商标，他人的指称并不当然使该标志获得商标的显著性。
最高人民法院在“伟哥”案中强调辉瑞公司并未有将“伟哥”作为商标的真实意思,故未将“伟哥”作为未注册商标给予保护的做法，对于认定标志获得显著性同样具有意义。北京市高级人民法院在“佳禾定及图”商标争议案中亦指出河北农药公司是将“佳禾定”作为农业部审定的农药商品名称使用，其并没有将“佳禾定”作为商标使用的主观意图。前述两个典型案件均对于标志使用主体的主观意图作为能否获得商标法保护或者是否获得显著性的重要考量因素。
其次，从使用方式角度讲，应有将标志作为商标进行使用的客观事实。
不具备显著性的标志之所以不能给予注册是因为其本身的固有含义与之所使用的商品具有紧密联系，一般表示该商品的品质、特点、材质等，这些标志属于经营该类商品的所有经营者可以自由使用的语言资源，属于商业表达自由的范畴。只有在标志的使用主体以不同于该标志自身含义的方式使用并能引起相关公众的注意时才能产生商标使用的效果。
商标使用随着地域性贸易的突破，商品在更广的地域范围内流通开来，商标的使用方式也不再局限于商品之上或店铺之中，出现了日新月异的和商品实物脱离的方式，但是，无论如何使用，但凡商标使用均应具备发挥识别商品来源作用的功能。在国际注册第951408号图形商标驳回复审案中，法院针对当事人提交的使用证据指出申请商标成为一种产品包装或宣传版式，而非商标意义上的使用，因此，相关消费者看到前述使用情况，不会将申请商标的图样识别为商标。这样的使用方式对于获得显著性来说是徒劳的，其对于标志从普通描述意义的标志转化为标识商品来源的商标没有积极的贡献。
最后，从证据角度来讲，应有标志发挥商品识别来源作用的事实效果。
获得显著性的认定中，证据是非常重要的，其核心意义在于证明相关消费者已经将该标志用于识别商品来源，标志与商品来源之间存在客观联系。从举证责任的角度讲，在商标驳回复审或者无效案件中，商标申请人或持有人负有对标志获得显著性的事实的举证责任。
从时间节点上讲，商标驳回复审或者无效宣告案件中，把握获得显著性的时间节点为商标的申请日。但是，我国的商标保护期始于核准注册日，且商标申请日和核准注册日之间存在的时间差有可能会导致商标显著性的变化。因此，如果申请商标在申请日时尚未达到获得显著性的程度，但在核准注册时已经获得了显著性，则应以核准注册时的事实状态为准。《商标授权确权司法解释》第十条关于通用名称的判断时间节点，即“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”亦印证了前述观点。同样，在商标无效案件中，由于具有显著性属于商标获准注册的绝对条件，根据《商标法》第四十四条的规定，已经注册的商标，违法本法第十一条规定的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对于因缺乏显著性提起无效的案件，对于获得显著性的审查一般应按照申请注册时为时间节点，但亦应审查无效宣告提起时的商标显著性状态。在“小肥羊”商标无效宣告行政案件中，商标评审委员会仅审查了“小肥羊”申请注册时的显著性状态，法院在审查诉争商标申请注册时的显著性基础上，就商标无效阶段的显著性一并进行了审查。
从使用程度上讲，获得显著性的证据存在量化的问题，即只有使用的量积累到一定程度才能实现质的突破。理论上讲，标识的使用行为应该使得全国范围内的相关公众对该标识与特定商品提供者之间的联系存在认知。但实践中，这样的事实是很难通过证据加以证明的。司法实践中，当事人提交获得显著性的证据多为广告宣传、销售数据、获奖证明等，希望以此证明该标志经过使用已经获得一定的知名度，进而使得相关消费者能够将其作为商标进行识别。
在“AApingche”商标驳回复审案件中，当事人提交了拼车软件的使用证据以及融资的证明，希望以此能够证明该标志经过使用获得了显著性。但是，从其提交的使用证据来看，拼车软件的时间较短，使用主体有限，使用范围较小，尚无法证明消费者看到该标识即能够将其识别为标识商品来源的商标而非指示商品内容或用途。
在“六个核桃”商标异议案件中，养元公司提供的证据可以证明使用“六个核桃”的商品销售区域至少涉及全国13个省和直辖市，此外还有在多份报纸、商场超市招牌、高速路牌、公交车身等多处刊登了广告，获得产品荣誉证书和知名商品的认定等证据，在此情况下，法院认为“六个核桃”经过使用获得了显著性。此外，相关消费者的调查问卷对于获得显著性亦应具有一定的证明力。目前司法实践中，将相关消费者的调查问卷作为证明标识获得显著性的证据尚不多见，但在证明混淆方面已经出现提交消费者调查问卷的证据形式。在保障调查问卷客观中立的立场基础上，具有多样性和代表性的相关公众调查问卷结果对于证明标识获得显著性具有直接的证明力。
从市场角度讲，市场上其他经营主体的使用情况可以佐证或反证获得显著性的有无。不具备显著性的标志之所以不给予商标注册是考虑了其他市场经营主体使用该标志的自由，从保护公平竞争和商标权利人之间的利益平衡角度进行了价值选择。正如前文所述，证明标识的使用行为使得全国范围内的相关公众对该标识与特定商品提供者之间的联系存在认知理论上是可行的，但实践中是无法证明的。从证据优势的认定原则可以推定相关公众已经能够将标志识别为标示商品来源的商标，但如果有相反证据证明市场上尚有其他市场主体使用该标识，则一定程度上能够推翻商标显著性的认定。
在雀巢三维标志商标争议案件中，在案证据足以证明中国大陆地区的调味品生产厂商对与诉争商标近似的三维标志的使用行为远早于雀巢公司申请注册时间，也早于其在中国大陆地区的实际使用时间；而且，这种使用主体众多、使用数量庞大且持续不断的实际使用行为，已使得与诉争商标近似的三维标志成为中国大陆地区酱油等调味品的常见容器和外包装。这种情况下难以认定诉争商标通过使用获得了显著性。
某一自身不具备显著性的标志，能否通过使用获得显著性从而作为商标加以注册，是使用主体主客观努力后市场客观选择的结果。法律恰是对这种结果的确认。
注释：
[1] Barton Beebe,”The Semiotic Analysis of Trademark Law”, 51UCLA L.Rev.625(2004).
[2] 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第131页。