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来源 | 知产力
作者 | 宋献涛 安杰律师事务所
摘 要：本文从著作权法对保护客体的正面定义和反面例外出发，认为正面定义的客体范围应做宽松解释，专利说明书具备独创性，反面例外应做严格解释，专利说明书不是具有行政性质的官方文件，不应被排斥在著作权保护之外，否则会破坏著作权法的逻辑体系性。本文还介绍了国外的相关情况，最后拓展到药品说明书、技术标准、外观设计专利失效后的著作权问题。
关键词：专利说明书、官方文件、独创性
一、专利说明书是具有行政性质的官方文件？
关于专利说明书[1]是否可以获得著作权保护，我国的法律法规一直没有明确规定，业界观点不一，不同法院的判决也不尽相同。在专利制度的早期，反对派的声音占上风[2]，而在近期，支持者的阵营不断壮大[3]。
反对派和支持派的关键分歧在于，专利说明书是否属于具有行政性质的官方文件，即，著作权法及其实施条例规定的著作权例外情形。笔者认为，两派在这方面的分析均不够深入透彻，正因如此，才导致类似的问题一再重演，例如药品说明书是否具有著作权[4]、技术标准是否具有著作权[5]、外观设计专利失效后的著作权争议[6]。
二、哪里规定专利说明书不可以获得著作权保护？
我国对著作权的客体范围采用了正面定义和反面例外相结合的方式。
正面定义的范围有，《著作权法》第2条概括规定作品享有著作权，第3条列举了以九种形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，《著作权法实施条例》第2条将作品笼统概括为文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，第4条具体列举了十三种作品的形态。
显然，一件作品要想享有著作权，必须落入以上规定的范围，但仅仅落入以上规定的范围还不够，因为《著作权法》第5条规定了著作权的例外情形：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。
因此，分析专利说明书的著作权问题，首先要确定专利说明书是否属于著作权客体范围，然后确定专利说明书是否属于官方文件，即是否属于著作权例外情形。
（一）宽松解释的客体范围足以容纳专利说明书有观点认为专利说明书不具有独创性，理由是其行文、格式、内容上都要符合专利法及其实施细则的有关规定或限制，是规范的文件，要使用较多法律文字及标准语段，不是可自由发挥的作品，在我国著作权法对作品的独创性要求方面是不达标的。[7]
笔者认为此观点是经不起推敲的，原因如下：
第一，著作权法实施条例第二条要求作品具有独创性并能以某种有形形式复制，这是一个宣示性条款，只提供准入门槛式的检验，不能当作杀伤性武器使用，除非一眼即可看出明显是公知内容的简单堆砌，否则不宜简单粗暴地归为不具有独创性，在著作权客体范围不断扩大的今天尤为如此[8]。另外，相对于著作权法第三条和著作权法实施条例第四条而言，著作权法实施条例第二条是一个上位概括的条款，其重要使命在于，为不可归入著作权法第三条和著作权法实施条例第四条的作品类型提供兜底保护的可能性，尤其是当检验对象的归类存疑时。著作权法关注的是具体的表达形式，而非抽象的思想内容，对于相同的思想内容，可以存在多种不同的表达方式，而对于不同的思想内容，不可能出现完全相同的表达方式。专利说明书采用文字和附图方式叙述发明创造的技术方案，因此，如果其具备专利法规定的新颖性和创造性，则意味着在内容上与现有技术不一样，那么，相比现有技术文献必然具备表达方式上的独创性，即使不具备专利法规定的新颖性和创造性，也完全有可能具备表达方式上的独创性，除非是完全抄袭他人作品[9]。一气呵成而无需额头出汗的打油诗尚且能够取得著作权，那么，举轻以明重，耗时数日、饱含心血和智慧的专利说明书不但具有更高更独特的原创性，不应被著作权法拒之门外[10]。
第二，行文格式要求并非否定著作权的条件，即使针对同一主题，人们完全可以在符合特定行文格式要求的情况下百花齐放，创作出各具独创性的作品。例如，古诗中的绝句对每一句的字数、偶数句尾字的押韵都有要求，律诗亦如此，宋词中的词牌也对格式、韵律有一定的要求，但诗词的著作权并未因此而被否定。再例如，司法考试大纲确定后，不同的培训老师可以根据此框架编写各具特色的教材，一般学术论文的形式或套路都包括现有研究综述、问题提出、问题分析、作者观点和建议等部分，这些框架或形式性要求只是为创作者提供才智发挥的舞台，而非扼杀创作者的灵感，正所谓“无规矩不成方圆”。同理，专利法的行文格式要求也不能否定专利说明书的著作权。还需要注意的是，专利法关于专利说明书格式的规定是推荐性建议，而非强制性规范[11]。所以，对于相同的技术内容，创作者需要极高的撰写技巧，面临着巨大的自由创作空间，足以展现自己的个性化特色。例如，对于同一发明创造，申请人完全可以委托三位代理人进行撰写，从中挑选自己最满意的一份作为正式申请文件提交国家知识产权局，这三位代理人撰写的申请文件可能都满足专利法规定的格式要求，但会展现出不同的语言表达风格，体现出各自的工作经验和撰写技巧，反映出各自的文字功力和对技术法律的领悟驾驭能力，即使存在撰写质量的优劣和独创性的高低，也丝毫不影响这几份专利说明书依法受著作权保护。
专利说明书通常有文字有附图[12]，其中，文字部分以文字形式表现其技术内容，可归入著作权法第三条第（一）项和著作权法实施条例第四条第（一）项的文字作品，附图部分则为说明事物原理或者结构的示意图、地图[13]，可归入著作权法第三条第（七）项和著作权法实施条例第四条第（十二）项的图形作品。
（二）严格解释的反面例外不包括专利说明书
笔者认为，专利说明书是披着官方外衣的私人文件，不属于具有行政性质的官方文件，理由如下：
第一，二者体现的意志不同，承载的利益诉求不同。《著作权法》第5条第一项规定著作权例外情形的用语是“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件”措词来看，官方文件体现官方意志，是官方履行职责、管理国家或社会事务的体现，通常具有一定的抽象性，用于规范相关公众的行为，其实施由国家强制力推动和保障，公众有服从的义务，所取得的效益由全体社会成员享受[14]，法律之所以明文规定官方文件不受著作权法保护，其目的即在于不想限制此类文件的传播，因为这些文件的广泛传播是进行公共管理、维护公共利益的需要，限制其著作权具有正当性[15]。相比而言，专利说明书是权利人对其发明创造的技术方案的客观描述和具体说明，并不体现行政机关的官方意志和管理职责，其承载着私人的利益诉求，用于向社会公众传播技术信息和划定权利边界，其实施没有国家强制力推动和保障，公众也没有服从的义务。如果相关公众觉得专利说明书所讲的技术不好，完全可以自行设计替代方案，这就说明此专利的市场价值不高，即使相关公众按照专利说明书所写将其付诸实施，也只是可能引起私权纠纷而已，但无论如何，专利权说明书所取得的效益都归属于权利人，而非人民。
第二，二者的起草和修改过程不同，官方贡献度迥异。官方文件的创作者和发布者具有高度的统一性和不可分割性，官方文件通常由官方工作人员依据工作职责起草，即使委托他人撰写，也是由官方承担责任。立法性质的官方文件和司法性质的官方文件有严格的形成过程，这里不再赘述，即使行政性质的官方文件，一般也要经过集体或小组讨论、领导审定签发。专利说明书虽由官方负责发布，但其表现形式大大不同于一般的官方行政文件，上面清清楚楚地写明了权利人、发明人，就好像房屋管理机关向房屋产权人颁发房产证一样，只是对私权的确认证明。即使与最相近的司法判决书相比，也可以看出专利说明书形成过程中权利人的参与度和公权意志的缺乏：专利说明书由权利人撰写、递交官方审查，国家知识产权局公布只是表明其经过初步审查，满足公开的要求[16]，授权公告只是表明其经过实质审查，没有发现违反规定的实质性缺陷[17]。在审查过程中，审查员根据专利法、实施细则和审查指南指出不合规的缺陷，权利人要么修改，要么陈述意见，对于绝大部分实用新型专利和少数发明专利，完全可以未经任何修改而直接获得授权。总之，国家知识产权局从未委托权利人撰写专利说明书，也不会替权利人修改（十分明显的打字错误除外）或陈述意见，审查员仅负责确认专利说明书内容是否有问题以及其权利范围是否合适，并未对作品的独创性做出贡献，不管是最初的撰写还是审查中的修改，都是权利人的贡献，而不会转换为审查员的作品，专利说明书一旦出错，后果由权利人承担。根据专利法的基本原理，专利说明书必须经审查和公告后才能授予专利权，这是权利人获得相应私权的对价。从本质上讲，这与作品的登记[18]或特定合同的批准登记[19]是同一道理，唯一区别在于，国家知识产权局的初步审查和实质审查要严格一些，但公权的审查式介入丝毫不会改变专利说明书的私权性质。
法谚云，例外应严格解释，这是面对法律原则性规定和例外性规定时必须坚持的基本立场，否则就可能导致“例外”越来越多而最终成为巨大的法律漏洞。照此思路，《著作权法》第5条规定的例外情形应严格把握其适用条件。因此，在专利说明书与我们通常理解的官方文件存在明显区别的情况下，不宜将专利说明书归入著作权的例外情形。专利说明书的公布或授权公告虽然披着一层官方外衣，但其本质上不是具有行政性质的官方文件，官方外衣只表明“公权”对其进行了审核和确认，而并不意味着其“私权”属性发生改变。
三、如果专利说明书不能获得著作权保护，著作权法的体系性如何维持？
有观点认为专利说明书以申请或公布为时间节点，申请前有著作权，公布后的专利说明书就无法再得到著作权保护。[20]
此观点相当于创设了这样一个规则：原本已获得著作权的作品可以因某条件成就而导致著作权归于消亡。笔者认为，这属于典型的法外造法，缺乏法律依据，而且，存在无法解释的逻辑矛盾，明显有违著作权法的体系性。
在知识产权法中，权利的取得和消亡关乎权利的生死大事，均由法律法规明确规定。例如，《专利法》第四十二条规定了三种专利的期限，第四十四条规定了在期限届满前终止的情形，第四十七条规定可以通过无效宣告方式使专利权自始不存在，除了这些之外，没有其他关于权利消亡的规定。《商标法》第三十九条规定了注册商标的有效期，第四十条规定了商标的续展，第四十七条规定可以通过无效宣告方式使商标权自始不存在，除了这些之外，也没有其他关于权利消亡的规定。不同于专利和商标，著作权不是通过审查制产生的，《著作权法实施条例》第六条规定，著作权自作品创作完成之日起产生，《著作权法》第二十条和第二十一条规定了各种权项的保护期，但均未规定除著作权保护期届满之外的消亡机制，除了这些之外，并没有关于权利因某事件或动作归于消亡的规定。因此，以专利申请、公布或授权公告为由认为专利说明书著作权归于消亡的观点缺乏法律明文规定的支持。
无论是专利法还是商标法，都显示出了对著作权作为在先权利的尊重。例如，《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突。最高人民法院2001年《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定，专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。《商标法》关于在先权利的规定有两处，第九条第一款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。最高人民法院2008年《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定表明著作权属于在先权利。
如前所述，专利说明书涉及文字作品和图形作品，因此，其著作权在作品创作完成之日即已产生。在现实中，一些高校研究者常常根据科研成果先撰写学术论文，然后对论文进行形式上的编辑后得到一份专利说明书，递交官方。此时，著作权的形成早于专利说明书的申请日。如果著作权因专利申请、公布或授权而消亡，也就意味着相应学术论文莫名其妙地失去著作权，这将导致著作权人的无所适从，破坏专利法和商标法在先权利的体系性。
综上，笔者认为，专利说明书的实体内容可以承载专利权，表达形式可以承载著作权，二者指向不同的客体，完全可以和谐共存，而不是只能竞合适用，这也体现了专利法和商标法的不同定位。
四、他山之石
关于专利说明书是否具有著作权性，伯尼尔公约没有具体确定，世界各国对此意见不一，总体来看与其对民事权利的保护态度相一致，英美法系国家比较宽松，大陆法系国家相对严格。
美国的37 CFR相当于我国的专利法实施细则，其1.71节的(d)规定权利人可以在专利申请文件中加入版权或掩膜作品声明（copyright or mask work notice），(e)规定权利人应当就版权或掩膜作品作出什么样的授权[21]。这些均表明，专利说明书可以具有著作权，只是权利人已经授权任何人可以复制那些出现在专利商标局专利文献库或记录中的专利文档或公开文件。
英国以1989年8月1日为分界点，之前的专利说明书由国家享有著作权，之后的专利说明书由权利人（即申请人或专利权人）享有著作权。人们可以复制专利说明书以传播其中的信息，政府也可以复制专利说明书，以履行其公布专利文件的职责。除此之外，不得以其他方式复制专利说明书或其中的内容，例如，不得将其中的内容照抄到自己的专利申请文件中。[22]
澳大利亚也承认专利说明书享有著作权，但在其专利法第226条（Documentsopen to public inspection do not infringe copyright）中明文规定复制、传播和翻译进入公共领域的专利文件不构成著作权侵权。[23]
德国根据专利周期的不同阶段对专利说明书区别看待，公开之前的专利申请文件有著作权，公开后的专利文件没有著作权。德国有学者认为，专利申请文件属于受著作权保护的范围，但是知识产权局所发布的资料、解释说明性资料以及专利资料则属于不受著作权保护的范围[24]。即，专利法要求“以公开换保护”，权利人制作的专利申请文件，为得到法律保护而被官方公开，从此转化成官方作品，因此在公布后就自动丧失著作权。
台湾的法律也没有对此作出明确规定，但在实务中，台湾高等法院认为，专利说明书可以享有著作权，除依照专利法所允许的复制及符合著作权法规定的著作财产权限制规定外，其他的利用行为如未经征得权利人同意或授权，均构成侵害著作财产权。[25]
五、余论
实务中，还有观点认为专利说明书存在权属认定困难、给予著作权保护会限制专利文献信息传播。
笔者认为，权属问题与专利说明书是否可获得著作权保护是两码事。如前所述，客体范围的正面定义和反面例外圈定了著作权的入围条件和出局情形，与作者是谁没有关系。专利说明书的创作过程中，有的是完全由发明人撰写，有的是发明人起草技术交底书，然后由企业专利工作者或专利代理人结合自己的技术理解和法律专长将其改写为专利说明书，还有其他情形。但无论如何，这方面的纠纷是可以查明和解决的，而且，如果发生这方面的纠纷，也潜在地表明作品必然具有独创性和价值。至于著作权保护会限制专利文献信息传播，这一担忧不影响专利说明书的著作权属性，出于利益平衡考虑而对权利加以限制的合理设想并不必然导致权利的消灭。任何一件享有著作权的作品都可能产生自由传播受到限制的后果，因为著作权人可能会行使私权，以此理由拒绝给予著作权无异于因噎废食。专利制度的“公开换保护”原则以对价交换为基础，这决定了专利说明书的著作权行使必然会受到必要的限制，只要在专利法意义内正常利用专利说明书的技术信息，就属于合理使用，公众并无侵权之虞。除此之外，不想侵犯著作权的人完全可以将相同的技术内容换用不同的表达方式展现出来，著作权人对此不能加以阻拦。
综上，根据著作权法的基本原理，专利说明书的著作权在其创作完成之日即获得，不会因为专利申请、公布或授权而消亡。外观设计所包含的作品的著作权也是如此，并不因专利失效而消亡。同理，药品说明书和技术标准在满足独创性的要求下，只要不转化为立法、行政或司法性质的文件，就可以享有著作权。
注 释：
[1]关于专利说明书，有狭义和广义之分，前者仅指已公告授权的专利的说明书，后者包括已公告授权的专利的说明书、公布的专利申请说明书、尚未公布的专利申请说明书。本文讨论的是广义的专利说明书，笔者认为，无论是申请、公布还是公告授权，是否具有著作权这一本质问题没有改变。
[2]江镇华、邱平济：“关于专利文献是否受著作权法保护的探讨”，《知识产权》1991年第5期。
岳亚：“专利文献的著作权问题刍议”，《情报理论与实践》1999 年第3期。
[3]葛红：“专利说明书能否受著作权法保护”，《人民司法》2011年10期。
毛祖开：“专利说明书的可著作权性分析”，《科技与法律》2012年第2期。
杨非：《浅析专利说明书的著作权问题》，中国社会科学院研究生院硕士学位论文，2013年4月。
另外，据媒体报道，郑州市中级人民法院和北京市第二中级人民法院各有一份相关判决，认为专利说明书具有著作权。
[4]于晓白、李嵘：“药品说明书作品性问题探究”，《人民司法》2015年第1期。
[5]周应江、谢冠斌：“技术标准的著作权问题辨析”，《知识产权》2010年第2期。
徐卓斌：“技术标准能否受著作权法保护？”，知产力网站，http://www.zhichanli.com/article/6321。
[6]钱翠华：“失效的外观设计专利不再受著作权法保护”，《人民司法》2009年14期。
张涛、黄春燕：“外观设计专利权终止对其中图片著作权的影响”，刊登于《人民法院报》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1290162.shtml。
[7]戴涛：“专利说明书不属于《著作权法》所保护的作品”，江苏经济报，2008-10-15，第B03版。
[8]冯晓青：“著作权扩张及其缘由透视”，《政法论坛》，2006年11月，第24卷第6期。
徐兴祥、顾金焰：“论著作权客体的演变”，《西南交通大学学报（社会科学版）》，2014年7月，第15卷第4期。
[9]“独创性并不意味着新颖性，一部作品即使和其他作品相似，也可能具备独创性，只要这种相似是偶合而不是抄袭”，转引自崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社，2014年版，第70页，具体可参见Feist Publications, Inc. v.Rural Telephone Service Co. Inc., 499 U.S. 340 (1991).
[10]“在司法实践中，对于普通的具有一定篇幅的文字作品或者比较复杂的绘画作品，法律通常推定其具有独创性，作者并不需要主动证明。只有当这种推定同现实的可靠证据相冲突时，才可能被否定。比如，在后的文字作品在相当长的篇幅里逐字逐句地与在先作品雷同，则在后文字系独立创作具有独创性的推定就可能被雷同的事实所否定。”转引自崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社，2014年版，第73页，具体可参见Paul Goldstein, Copyright, 2ndEd. Aspen Law & Business, 1999, at §2.2.12:7.
[11]《专利法实施细则》第十七条规定，说明书应当包括五个部分，技术领域、背景技术、发明内容、附图说明、具体实施方式，但同时规定，发明或者实用新型专利申请人应当按照前款规定的方式和顺序撰写说明书，并在说明书每一部分前面写明标题，除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型。
[12]根据《专利审查指南》的规定，发明和实用新型专利必须有说明书及其摘要、权利要求书，实用新型必须有附图，并未要求发明专利必须有附图，但在实务中，绝大多数的发明专利都有附图，毕竟，附图是工程师的文字，有助于直观、清楚地将一个复杂的技术方案叙述清楚。
[13]曲三强，《现代著作权法》，北京大学出版社2011年9月，第61页。
[14]李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年，第58-59页。
曲三强，《现代著作权法》，北京大学出版社2011年9月，第65-66页。
[15]徐卓斌：“技术标准能否受著作权法保护？”，知产力网站，http://www.zhichanli.com/article/6321。
[16]初步审查主要检查形式缺陷以及明显实质性缺陷。
[17]实质审查主要检查实质性内容，如新颖性、创造性、公开是否充分等。
[18]《作品自愿登记试行办法》第二条规定，作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。
[19]根据《合同法》第四十四条，有的合同依据法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续方能生效，这里的批准登记与合同的著作权存亡没有任何关系。
[20]姚维红：“专利文献应该享有著作权吗？”，中国知识产权报，2010-5-7，第 B010版。
韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社，1998年4月，第33页。
[21]详情可参见http://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/consolidated_rules.pdf[22] J. Sai Deepak, Copyright in aPatent Specification, http://spicyip.com/2009/12/copyright-in-patent-specification.html[23]详情可参见https://www.legislation.gov.au/Details/C2016C00589[24] [德]M·雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社，2004年第13版，第332页。
[25]章忠信：“专利说明书之著作权保护”，台湾《专利师季刊》第四期，2010年1月。