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文/吴嘉 北京大成（南京）律师事务所
问题的提出，笔者近期曾为客户某发明专利遭侵权申请知识产权海关保护及法院财产保全而对知识产权海关保护程序、该行政保护程序与司法程序衔接的问题有所了解。因此对知识产权海关保护措施如何保护专利权，法院的财产保全申请如何提起更利于保护权利人的专利权，财产保全在知识产权维权中如何发挥其效用，权利人的保证金交付恰当性问题等有一些思考。
此案涉及发明专利权保护。甲企业拥有一结构发明专利，且完成了海关知识产权备案程序，使用该结构的产品主要出口到欧美。乙企业的产品涉嫌使用了甲企业的类似专利结构，产品亦出口欧美。甲企业通过自己掌握的信息发现乙企业产品即将报关出口，故向产品报关地海关申请知识产权保护措施，请求对涉嫌侵权产品予以扣留。海关经查验下发了扣留通知。甲企业为了有效保护其专利权，同时起诉，并申请了财产保全，要求法院查封涉嫌侵权产品。法院在海关下发扣留通知的同时到达涉嫌侵权产品所在港口，被申请人几乎同时交付了与货值相当的反担保金，法院认为此时再查封拟出口货物可能对双方都会产生最不经济的后果，故法院在进行证据保全同时冻结了被申请人在海关的保证金。海关后对被申请人的货物仍然放行。
由于本案主要涉及专利侵权，故本文主要针对专利权的知识产权海关保护及司法保护。
一、知识产权海关保护对专利权的保护
《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称海关保护条例）于2003年12月2日公布，2004年3月1日起施行，于2010年3月24日修订，4月1日施行。但从海关方面公布的信息，知识产权海关保护措施包括扣留嫌疑货物、没收、拍卖、销毁等，主要针对商标权保护，专利、著作权保护占比不到2%。由于专利不像商标具有显性特点，海关一般不太会主动依职权采取保护措施，但即使依当事人申请进行保护，在是否直接采取扣留措施时海关也持相对谨慎态度。
海关保护条例第十四条规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。但申请人按海关保护条例第十三条提供相关嫌疑货物信息是否就能足以证明侵权事实明显存在，在实际操作中可能会被质疑。往往权利人最多能获取出货情况，但出的货是否一定含有涉嫌侵权专利，在未实际查验前很难确认。从权利人角度，海关保护条例十三条要求提供的申请书内容也许还较容易做到，但要证明所申请扣留的货物侵权事实明显存在，则会出现鸡生蛋蛋生鸡的逻辑问题。笔者的客户是以从市场上购买到的与所出货物型号一样的被申请人产品与其专利对比来证明侵权事实，但由于无法在扣留前获取该批货物实物，因此虽可以提供申请书中要求的信息，但实际无法提供足以证明该批货物侵权事实明显存在的证据。笔者认为海关依申请保护情况下，如果海关可以依申请对涉嫌侵权产品实地查验并由申请人初步确认是否存在侵权事实，从而作为扣留货物的初步依据是较合理的做法。当然为了防止申请人滥用权利，申请人对扣留货物必需提供保证金。
事实上由于申请人获取侵权信息的难度较大，依申请保护在实践中往往难以操作。而海关对专利权的主动保护积极性也不高，因此像笔者客户的专利被一些外贸型公司仿冒、抄袭的情况屡禁不止，要求知识产权海关保护不是特别有效。专利权因为其专业化程度高，非专业领域人员很难像对商标那样可以轻易判断侵权与否，同时也确实存在个别企业利用国内专利申请阻止其他企业使用相似的专利技术对外销售产品的商业竞争问题，海关进行知识产权保护时持相对谨慎的态度确实有必要，否则如果轻易动用海关保护措施，可能对正常企业经营产生不可逆的影响，甚至可能导致正常竞争转变为以行政、司法方式进行的商战。如何有效识别正常的知识产权海关保护申请与恶意利用海关保护措施阻止他人正常竞争，对海关采取恰当保护措施具有很重要的意义。
笔者认为，海关在接受当事人扣留货物申请时可以凭申请人根据海关保护条例提交的申请书、足额担保金采取扣留措施（被申请人可以反担保进行救济，因此该扣留不会对被申请人产生实质的影响），但若申请人后续就同一个被申请人的同样货物继续申请海关保护，则海关可以综合考量申请人企业自身专利申请情况、专利权数量、行业内创新能力、行业特点、企业过去几年对专利权保护的情况、被申请人与申请人的竞争关系、被申请人相关专利情况、双方之前诉讼结果，适当考虑采取主动保护措施。这对申请人权利保护以及被申请人创新能力激发均有帮助。
海关保护条例中提到海关在对涉嫌侵权货物调查时，请求知识产权主管部门协助的，知识产权主管部门应当予以协助。不过实践中此条并不具有可操作性。比如专利侵权，知识产权主管部门指国家及地方知识产权局，国家知识产权局负责受理和审查专利申请。由于笔者承办的案件涉及到某个特定行业，主管部门一般人员也难以有专业的认识和判断。因此如果知识产权主管部门与相关行业协会合作，组成专业领域专门技术人员对涉嫌侵权产品进行综合评估，则可能是上述协助条款的有效落实，从而可能为上述需求提供一定的专业帮助，利于化解矛盾。
二、法院财产保全、临时禁令与海关知识产权保护措施的衔接
知识产权案件中临时措施包括临时禁令、证据保全、财产保全等诉讼程序，临时禁令即诉前行为保全，是中国适应WTO需要对现有制度的修改增加。但由于临时禁令的运用对双方都会有很大影响，法院普遍较谨慎，适用频率并不高，证据保全、财产保全则是常见措施。［1］
2008年的《专利法》第六十六条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”修改前的专利法是包括财产保全措施的。《民事诉讼法》第一百条、一百零一条规定了诉前禁令、诉前保全及诉讼保全措施，未明确诉中禁令。有人认为民事诉讼法第一百零六条关于先予执行的规定第三款可以作为诉中禁令的依据。［2］实务操作中，诉讼中禁令是否可以依据先于执行规定申请，还是直接以财产保全代替，应该不够明晰。
海关保护条例第二十三条规定，知识产权权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，可以依照有关法律的规定，向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。海关收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的，应当予以协助。也就是说权利人在海关启动保护程序后可以通过法院的临时禁令或财产保全程序达成阻止侵权产品继续销售的目的，而这里的禁令是否仅指诉前禁令还是包括诉中禁令也不是特别清楚。海关保护条例第二十四条规定，涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后，请求海关放行其货物的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。
前述案例中，申请人在向海关申请保护后最短时间内提起民事诉讼及财产保全申请，要求法院查封被海关扣留的货物。而海关扣留通知书一经被扣留货物的发货人签收，发货人即支付了与货物等值的担保金，此时法院的财产保全协助执行通知刚刚到达。在两个强制措施衔接过程，权利人需要特别注意不能脱节。如果被申请人足够快速反应，交了担保金，海关立即可能放行，则法院的裁定再送达则货物可能已被放行。而如果法院裁定早于海关扣留通知，则实际是法院对暂留在海关监管区域的货物的直接财产保全措施，虽然不是从海关行政措施转为司法措施，仍需要海关的协助，包括对涉嫌侵权货物的查封手续等。此时法院与海关的配合就很关键。
三、财产保全、证据保全在专利保护中的适用
1、财产保全包括对被诉标的物的查封、冻结、扣押，也包括对等值财产的查扣冻，比如银行存款。财产保全的目的是确保胜诉时对被告财产方便执行，如果保全涉嫌侵权货物，经过生效判决认定为侵权，可能判令货物被销毁，并不能保证执行，也即对涉嫌侵权货物设置财产保全措施可能背离保全制度的目的。［3］
临时禁令属于行为保全，比如笔者代理案件中本意申请对出口货物查封禁止其出口，并非为了保障执行而保全对方的存款或有价值货物，实际是诉讼中临时禁令。但法院在未实体审判前，认为保全出口货物可能导致双方更不经济的损失，因此最终仅保全了对方在海关缴存的反担保金，实际也是按财产保全程序操作。（民事诉讼法司法解释一百六十七条）
笔者认为临时禁令与财产保全在法律规定上存在区别，但实际效果很难区分，只是如果对涉嫌侵权货物申请财产保全，容易被法院接受，并且一旦查封，也是可以达成阻止其进入流通领域的目的。而申请禁令应当区别情况对待，如果被申请人存在持续出货情形，出货数量较大，价格低于申请人产品价格，且申请人可以证明其在海外市场竞争优势可能由于被申请人的持续出货而受较大影响，则权利人申请临时禁令应被认为有合理理由。
2、根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十。民事诉讼法司法解释第一百五十二条第二款对申请诉前财产保全、行为保全的担保数额规定不同，行为保全的担保数额由人民法院根据案件的具体情况决定。
笔者代理的案件中，法院其实将权利人财产保全申请按行为保全处理的，不接受保险公司或担保公司的担保，要求按不低于货物价值的100%支付担保金。笔者认为，如果权利人对自己的权利有足够信心也愿意对查封货物可能对给被申请人造成的损失承担赔偿责任，则法院可以要求申请人在货物价值以外再提供一定比例的保证金，例如仓储费、合理比例利润、被申请人可以证明的合同约定违约金等。当申请人对上述保证金均可以现金方式提供担保，则法院应可以采取行为保全措施。对一般权利人而言，如此高额的前期费用不是那么容易负担，若该专利对其具有无比重要意义，其愿意承担因错误保全产生的损失，且支付高额现金担保金，则法院对临时禁令的申请应予考虑。
3、为了进行证据保全，在此类案件中如果对涉嫌侵权货物全部查封，则会超越证据保全的界限，往往提取样品即可达成证据保全目的［4］，如果从赔偿额角度，也可以从海关申报单据上获取货物数量、价格信息，因此证据保全不宜以涉嫌侵权货物全部为目标。笔者此案中，即是由法院提取了一台机器封存，作为涉嫌侵权货物的证据保全待开庭时进行证据开示。
四、海关知识产权保护中保证金恰当性问题
笔者客户在本案中存在交了两笔担保金的问题，海关保护阶段及法院保全阶段。由于两个阶段几乎同时发生，因此两笔现金担保也是同时支付的，对企业资金占用较大。而退担保金程序因为时间问题会延滞，因此出现了被申请人仅支付了一笔担保金即达成货物放行的目的，而申请人交付了两笔保证金但未能阻止出货。虽然从实质意义看，申请人的两笔保证金最终仅需按法院财产保全要求留存货物价值30%的保证金，但前期资金占用问题令企业感觉效率很低收效不大。
笔者也跟客户沟通了相关流程，作为发起方，在不同程序中重复支付保证金而对方仅支付了一笔担保金在当前案件处理中是合理的。也提醒过客户是否需要如此不惜代价保全对方货物。本案最关键的取证目的经过法院证据保全措施已达成。就临时禁令问题，仍然建议客户在本案经过实体审理判决侵权后，对方如果继续出货，在后续货物出口环节再考虑申请临时禁令。
综上，笔者认为在知识产权海关保护阶段，如何协助客户准确获取侵权产品信息并请求海关采取扣留措施是专利权海关保护的关键环节，建议申请人充分准备，对自己企业专利、创新情况进行介绍，将企业在行业内的创新能力予以充分展示，同时提供技术上的比对、分析，协助海关实际工作人员能够理解专利保护的范围，可以考虑通过行业协会的专家意见帮助海关形成内心确信从而顺利采取查扣措施。在法院财产保全阶段，需第一时间提起申请，足额提供担保，如果时间允许可以考虑直接查封货物，而不需要等待海关扣留通知送达，以免出现被申请人在海关保护阶段的担保金交付及时而海关第一时间放行货物，导致证据保全、财产保全落空。对临时禁令的行为保全，则是难度最大的环节，毕竟在法院实体审理前，很难对被申请人产品是否侵权作出判断，此时如果轻易采取禁令，可能会出现增加双方损失的问题。但作为权利人，如果有足够的证据证明侵权概然性以及不及时阻却对方出货可能导致自己原有市场份额的丧失，则在提供足额保证前提下，仍有机会获得法院的支持。不过此问题的平衡对权利人对自身权利是否充分评估有关。如果专利权基础并不扎实，仅从商业竞争角度为了阻止对方竞争而申请禁令，则最后非常可能出现鸡飞蛋打的情形。因此如何有效评估自身专利基础、平衡好企业创新维护及打击侵权行为间关系对企业管理者而言也是非常重要的工作，值得研究。
注：
［1］翁莉，《知识产权侵权民事诉讼中财产保全临时措施可操作性边界探究》，中国知识产权杂志总第115期，2016年10月11日。
［2］骆彦劼、游云庭，《专利侵权诉讼申请诉前临时禁令的注意事项》，威科先行法律信息库，2011年11月28日。
［3］同［1］。
［4］同［1］。