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文/张曦
目前中国软件产业的基本情况是：中国在全球软件市场的占比已达到25.6%，超过欧盟，仅次于美国，根据工信部去年的统计数据，整个国内软件行业的收入包括信息服务业已经达到了3.7万亿元的规模，目前中国软件市场的总体规模非常大，即存在巨大商业利益。利益伴随纷争，故可以预计未来在中国关于软件领域的知识产权纠纷将呈一个上升的趋势。
根据目前国内软件专利的申请趋势，国内计算机软件相关的专利申请总量目前已超过60万件，跨国企业中，通信类企业申请量较多，而以软件为主的营业务企业，如甲骨文，申请并不多，此种特点在国内的企业也一样，从国内企业来看，通信企业，如中兴、华为以及互联网企业，他们的申请量都较高，相对而言，传统软件企业的申请量较少，中国软件企业百强中的纯软件类型企业，东软的申请量较多。故未来若在软件领域发生知识产权纠纷，通信和互联网企业将会成为诉讼的主角。
针对计算机软件专利的特点，主要是从与机械类这种具有物理实体结构的发明的比较的角度做了一些归纳，但不完全。
第一、由于计算机软件专利的特点，故其在侵权诉讼当中会存在一些争议。第一个争议就是专利适格性问题，这是一个门槛问题，即计算机软件专利是否可以获得专利保护资格。目前，世界范围内，只有新西兰明确不对软件授予专利，其他国家都是承认计算机程序可以受到专利保护的，但各个国家在具体授权标准上不同，而中国的判断标准比美国更严格，我们一直遵循“技术三性”的判断标准，而美国是在Alice案以后，才提到了以技术改进或者电脑本身功能的改进作为判断是否明显超过抽象概念本身的一种标准。
美国关于软件专利适格性的争议比较多，相对而言，中国在侵权诉讼中关于这一问题的争议较少，究其原因，是因为我们的标准较为严格，在授权阶段此类问题便得到解决，美国自从Alice案以后，对软件专利适格性的标准有趋严的态势，根据统计数据，Alice案以后近一年的时间内，因主题不适格而被无效的专利是维持有效的专利的四倍多，此段时间，许多企业十分惶恐。故基于此种情况，中国企业目前若在美国申请软件专利或欲提起涉及软件专利的诉讼，则需密切关注美国现在的司法判断标准或者说美国法院对软件专利的态度。
第二、与软件专利较为相关的另一个问题是软件方法专利的多方参与侵权问题。由于在网络环境下，随着云计算等技术的发展，软件涉及的操作已经突破了时间和空间的限制，可能会涉及多个不同的主体，对不同的设备进行操作和交互。 故对于多步骤的软件方法权利要求，若由不同的人来共同实施，但每个人只实施了其中一部分步骤，如何对这样的行为进行规则。直接侵权理论严格遵循全面覆盖原则，主要的问题在于，当这些行为人存在共谋和故意的主观过错，并客观上由于他们的行为对权利人的市场利益或者市场地位产生了现实危害的情况下，仅由于多个参与者中没有一个主体完整实施了全部方法步骤便不进行规制，对权利人是否公平，此问题值得探讨。虽然美国目前在间接侵权的认定上仍以直接侵权为基本的前提，从逻辑上讲并无问题，但换一个角度讲，对于直接侵权它以全面覆盖原则为基础，那是因为直接侵权属无过错责任，或是严格责任，它是不考虑行为人主观过错，而所谓的共同侵权或者是诱导侵权，行为都存在主观过错，他是积极追求一种侵害后果，并客观上也给权利人造成了一定的市场损害，对于此种行为，从法律上来说是否有必要给予一定的救济，尚需探讨。实际上这也是美国巡回法院和最高法院在Akamai案中的分歧所在，巡回法院更着眼于对法益的保护，而最高院更重视规则自身的逻辑。针对专利共同侵权或教唆帮助侵权，目前我国的立法思路是以直接侵权为前提。故此问题的解决还需后续更多案例以提供更多的可探讨的素材，而非停留在逻辑的推演。
第三、关于软件类发明的产品权利要求撰写。软件方法专利为何要写成产品权利要求，实际上是为了更好的维权，因为针对软件的方法权利要求，侵权形态只有使用专利方法，因为软件方法直接获得的产品基本上是一些数据，对于数据主张权利可能会存在较大困难，并且对于产品权利要求来说，美国的奎斯特通信案确定了一个原则，对于系统权利要求的直接侵权分析取决于此系统是否用于到商业服务中，即是否通过直接控制此系统作为一个整体并从中获益，而不论其系统的部件是否由不同的主体进行操控，相比而言，写成产品权利要求对于维权更好。
相对于我国审查指南里对软件装置类权利要求的撰写规定，美国更为宽松，可以把将计算机或计算机组件的物理特性完全定义为在计算机上或通过计算机执行的功能或步骤，也可以将任何类别的产品，如储存装置，描述为以任何方式配置成执行某一软件过程，例如，这是两种比较典型的美国式权利要求的写法。此种方式对专利权人更加灵活，也更利于维权。故我们的指南是否有必要给予权利人更灵活一些的撰写方式，值得考虑的。
针对软件专利的功能性限定问题，从威廉姆斯案中，可以看出美国目前对功能性限定的认定和解释的态度十分严格，首先它推翻了原来的形式主义认定的标准，不再拘泥于是否使用了“means”这样的术语。另外，在充分披露的问题上，美国要求也十分严格，即使专家证人或本领域普通技术人员能够通过编程实现权利要求描述的功能，但只要说明书里没有对其具体的结构、算法进行描述，法院也认为不能建立起结构，由此看出美国的态度十分严格。
从另一个角度来说，对于软件专利，这种功能和结构或者功能和功能实现方式的区分实际上十分困难。在机械领域，何为功能，何为结构能够被直观感受到，但在软件领域何为功能，何为结构，或何为功能，何为算法，并不泾渭分明。因为软件开发的本质就是一个逐步求精的过程，一层一层往下进行分解，对于一个功能而言，当人们试图去了解它的一个具体的算法实现时，会发现只是一个更细致的功能描述，故软件本质上是一个嵌套式的功能定义或算法定义，因此，难点就在于功能和结构的这个界限的划分。
笔者认为，这个判断标准要取决于发明所做出的技术贡献以及发明本身所要解决的技术问题，从这个角度来定义所谓本领域普通技术人员的知识水平或者创造能力。因为作为系统架构师和码农，他们面对的问题不一样，他们对公开的程度或者算法描述到一个什么样的具体程度的理解也是不一样的，例如汽车设计师不用具体了解这个轮胎的橡胶是如何制造的。此问题的彻底解决尚需产业界、技术界和法律界展开更多广泛而深入的探讨，并且是确立一个统一的标准还是完全取决于个案的判断，对于软件专利的价值都会产生潜在的影响。
最后，关于侵权证明，软件类发明的一个很大困扰是侵权技术方案的提取，由于软件的技术方案大多涉及后台的数据操作，在终端产品上很难直观可见。目前的案件，主要涉及从以下三个渠道获取侵权技术方案，一个是技术文档，这对于侵权比对较为清晰，但难点在于原告方很难获取涉嫌侵权人的完整开发技术文档，若由法院强制要求被告方提供，很难确定合理性基础，此外，如何防止原告方以这种方式获知被告方的技术秘密也值得探讨。
第二个渠道就是代码分析，通过分析软件源码来了解被告整个软件设计的流程和算法，包括他的设计思想，若软件代码量很大，在没有注释的情况下，让一个代码人员来进行分析本身就是一个很困难的事情，工作量很大，另外目前我们能够从终端产品中提取的也主要都是机器代码，机器代码进行反编译以后形成的源代码，不能保证跟原始源代码是完全一致的，在这种不完全一致的情况下，我们如何保证它所分析出来的软件实现方法或者算法跟产品实际采用的算法是一致的也需要探讨。
最后一种手段是检测验证，这完全取决于技术水平的发展状况。它的弊端在于代价较为高昂，有候需搭建一个模拟的实验环境，此外在现有技术的条件下，有些专利通过现有技术手段实际上无法进行验证的，这种情况在通信领域较为普遍，例如，有一个专利涉及到对小区的逻辑分层这样一种算法，国内很多家做检测的机构都认为在目前条件下，是无法就涉案专利的技术方案进行验证的。故对于通信类的专利，一种曲线救国的方式是证明其属于标准的必要专利，通过间接证明的方式来进行主张。（本文仅代表作者个人观点，不代表作者所在机构观点。）
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