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在互联网和大数据行业，与计算机软件相关的专利越来越突显其重要性，终端设备上的复合功能常常是通过软件技术的创新来实现，替代了对于硬件的传统需求。互联网行业的技术革新也往往体现在软件技术实力上的较量，决定算法的软件专利也越来越复杂。然而，软件相关专利在确权和侵权认定上，都还存在着众多难点。特别是在体现为方法专利的软件相关专利的侵权认定中，权利人面临的举证困难尤其明显。
专利诉讼中，证据问题经常成为决定案件关键性争议焦点的核心问题，特别是在证明侵权成立和决定损害赔偿金额方面，很容易出现原告举证能力不足、关键证据都居于被告控制之下的情形。我国目前的证据调查、举证妨碍等制度，都对于这一问题做出了回应，但是，实践中举证责任导致的成本高企，的确使得相当一部分权利人对于专利诉讼望而却步，间接导致了整体制度上对于专利领域创新行为的激励不足。本文试图参考美国诉讼程序中的证据开示制度，探讨引入局部规则的可行性，作为实践中探索创新证据交换规则的参考。
方法专利举证责任倒置及其局限性
方法专利侵权案件中，对于被告实施了专利方法这一事实的举证存在困难，已经几成共识。实施专利方法的行为，是一个动态的过程，需要分析是否完成了权利要求中包含的每一个技术步骤。这与产品专利不同，权利人无法以产品这样一个客观、静态的存在来进行技术比对，严格意义上对于方法专利侵权的证明，需要权利人亲临现场才能准确了解被告的技术过程及方法，一般情况下专利权人基本没有可能进入被告内部进行了解，更不必说通过公证等手段对证据进行固化。
立法者实际上也认识到这一问题，因此对于方法专利的侵权规定特殊的方法，即方法专利对于其直接获得产品的延伸保护制度（《专利法》第十一条），以及新产品制造方法专利的举证责任倒置（《专利法》第六十一条）。这些规则尽管依然要求权利人承担初步的举证责任，例如需要证明产品是使用专利方法“直接获得”的产品，需要证明相关产品是“新产品”，但是从整体上的确起到了减轻权利人举证压力的作用。
但是，方法专利还包括不会直接产生产品的类型，比如测量、通讯方法等，软件发明大部分是属于这一类型的方法，其技术特征由实施该方法的步骤组成，而该步骤的实施过程通过目标代码的运行来实现，目标代码难以阅读，生成目标代码的软件源代码通常处于严格的保密状态。进入大数据和云计算时代，互联网相关的软件专利技术特征往往通过本地终端与多地多台服务器端共同作用来实现，大大增加了技术的复杂性。
以搜狗诉百度输入法侵权的案子为例，搜狗起诉所依据的输入法专利中，专利名称为“一种字词转换结果的获取方法及系统”，其中一个权利要求是一种字词转换结果的获取方法，其特征在于，包括针对用户的输入内容，根据本地词库进行候选词转换，得到转换结果；获取所述转换结果的匹配准确率，当所述匹配准确率低于预置阈值时，将所述输入内容发送到服务器；当所述转换结果不符合用户预期并接收到用户输入的进行网络取词的请求时，将所述输入内容发送到服务器；其中，所述匹配准确率为所述转换结果与用户预期相符合的概率；接收服务器返回的字词转换结果，并将该字词转换结果显示给用户。
该技术可以分解为三步：第一步，针对用户的输入内容（可以包括长句或生僻字词），输入法会先利用本地词库做候选词转换；第二步：当转换结果不符合预置条件时，将所述输入内容发送到服务器；第三步：接收服务器返回的字词转换结果，并将该字词转换结果显示给用户。简而言之，该专利的目的是在用户即使是输入长句或者生僻语时，输入法也会自动在云端为用户挑选出合适的字词，减少用户因键入错误或者生僻字词而导致输入法错误识别，提升打字效率。
按常规的举证方式，要判断被告是否使用了这些步骤，就需要了解输入法软件代码在本地或者云端的运行过程，并与权利要求进行比对，在这整个过程中没有出现通常理解的实体产品，因而不易主张举证责任的倒置，在被告不披露技术方案的情况下，原告会面临举证困难的情况。
美国证据开示制度的特点及其可借鉴性
审前证据开示，又被译为“审前证据发现”或“审判前取证”，是民事诉讼的一种审前程序，主要指一方当事人可以根据该程序从对方当事人处获得与案件有关的文件、证言及其他证据，以助于准备庭审。证据开示制度依据的理论认为，审判的目的应当是根据案件的真实情况作出公正判决，它要求所有相关证据都必须提交于法庭，审判前全部披露，这也意味着突袭作为合法诉讼策略的消失。
证据开示的首要目的是促进真实证据开示，追求司法公正，特别体现在对客观真实的理想追求上。开示程序能够让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的审查和认真的思考，使事实调查更为彻底和全面，同时也使诉讼双方在审判前进行充分的准备， 更容易接近案件的客观真实。
当然，证据开示近年来遭遇到的质疑和反思也是十分突出，追求客观真实会产生巨大的成本，精细化的制度设计和目标的实现，需要个案中的当事人付出高昂的经济和时间成本，这也使得专利侵权这样相对复杂的诉讼程序在美国更是以昂贵著称。与此同时，证据开示制度也存在大量被滥用的情形，一方面在很多案件中成为诉讼拖延的主要武器和重要原因，另一方面也被投机者用来作为挟持对方的工具，所谓“专利流氓（Patent Troll）”现象就是其中的一个典型。
从证据开示制度的构造来看，可以从证据开示的范围、程序、形式、限制、制裁等部分来理解其特点。与我国的证据交换制度进行比较，可以总结出以下主要特点。
第一，当事人在证据开示中占据主动地位，法官仅起到秩序保障作用。
在证据开示制度中，证据调查是在双方当事人之间展开的，当事人是绝对的主角，各种具体的程序设置也是主要围绕当事人进行的。当事人向对方发出开示要求时，并不需要法官的介入或认可。
在整个程序中，法官的作用主要体现在两个方面，一是对审前证据开示的范围、内容、手段和期间等加以限制，对证据开示申请做出适当处理。二是对违反证据开示规则或法院开示命令的行为给予制裁。在这两种情形下，法官更多的是扮演裁判者的角色而并不是参与者，依当事人申请作出决定。因而，法院不会通过证据开示制度去发现证据，仅对开示程序的有序进行予以保障，这也是英美法系当事人主义诉讼模式的一种体现。
在这样的模式下，实践中也出现了当事人滥用证据开示程序的情况，证据开示时间长，人力、物力、财力花费较大，证据开示几乎成了拖延诉讼、浪费时间和金钱的代名词。此外，证据开示对于他人人身和商业秘密等权益的威胁，也成为被质疑的对象。在美国民事诉讼规则发展过程中，强化法官对于证据开示过程的控制成为一个重点的考虑。特别是在专利制度中，近年来的立法改革要求对证据开示增强控制，以使其范围“与案件需求成比例”。
因此，在借鉴证据开示制度时，可以考虑调动当事人积极性的相关措施，但是并不应该走得太远，适当强调法官对于整体程序的把握和控制，以防走向另一个极端，产生程序被滥用的隐患。
第二，证据开示范围较广，且不以一方履行初步举证责任为前提。
在证据开示中，当事人可以获得除保密特权外的任何与案件相关的证据，“所有根据合理计算能够引向可采纳的证据都在证据调查范围之内”。因此，证据调查范围不限于与案件直接相关的证据，还包括能够引向与案件相关的证据的信息。在专利诉讼中，这意味着原告可以要求被告提交其产品或使用方法的技术方案，也可以要求被告披露其市场宣传、销售、利润等经营信息，以实现对于侵权认定和损害赔偿金额的证明。而被告也可以要求原告提供现有技术、发明构思、专利审查历史等资料。
需要特别指出的是，原告在要求被告提供上述资料之前，并不需要对于侵权构成或损害结果承担初步的举证责任，因此并不存在举证责任转移的问题，而只要证明这些证据与案件的关联性即可。这样的制度设置固然一方面减轻了原告提起诉讼的负担，但是另一方面过低的门槛，也成为投机者能够有效从事挟持行为的一个重要原因。
举证责任的设置、倒置和转移中，相关标准的变化都会导致当事人之间利益关系的重新调整，因此十分有必要与具体的案件类型与举证难度对应起来，留出调整的空间和弹性。证据开示制度体现的有利于原告的价值取向可以借鉴，但并不宜照搬，法官可以在证明存在特殊举证难度的案件中，如软件方法专利，通过为原告配置较低的初始举证责任，通过举证责任的转移，来部分实现举证责任倒置的制度功能。当然，这样的倾斜应当限于特定类型的案例，其适用需要说明充分的理由。
第三，保护令、保密特权等精细化的限制性规则。
由于证据开示范围十分广泛，因此对其规定限制性规则就尤为重要，以尽量防止滥用和投机。证据开示的范围主要存在两方面的限制，一是法定保密特权，如律师客户保密特权、夫妻保密特权等，二是律师准备的诉讼资料。此外，为了限制一方当事人对另一方当事人的无理取证要求，被取证方可以向法官提出动议，要求法官颁发保护令，要求禁止取证或限制取证范围等。
商业秘密不能成为当事人拒绝开示证据之理由， 但当事人可以商业秘密为由请求法官签发保护令。保护令会针对商业秘密信息的特点进行级别分类，包括秘密信息、高级机密信息、申请禁止等情形，对通过证据开示获取信息的使用范围进行严格的限制。例如，在高级机密信息的情况下，只有取证方的外部律师才能接触，不能披露给诉讼当事人或当事人公司的内部律师。而在秘密信息的情况下，取证方当事人可以获取信息，但是只能在诉讼中使用，不能作其他用途，更不能公开。
这种精细化的限制规则，与违反保护令的制裁和惩戒措施相配合，可以在相当程度上消除证据开示对一方商业秘密的侵害可能性。如果没有这样的可操作性较强的规则，被取证方会被置于非常弱势的地位。比如，在软件专利案件中，被告软件的技术原理、运行方式等是其核心机密，但是在没有披露的情况下，原告很难进行技术方案的比对进而证明侵权成立。这种情况下，就需要有细致的保障规则，包括人员隔离的要求，确保被告的技术方案不会被泄露或被原告日后进行不当使用。与之相对应的，是需要建立违反保密义务的严格制裁规范，长远来看，更需要建立律师的严格自律规范。
第四，严格并具有可操作性的制裁规则。
证据开示制度作为一种强制性的程序，对于拒绝开示或者协助开示、提供虚假或误导性开示等行为，法官可以进行多种形式的制裁，包括免除对方证明责任、禁止提出证据、驳回诉讼或缺席审判以及在最严重的情形下判处藐视法庭罪，处以罚金或拘留。
具有可操作性且执行严厉的制裁措施，对于当事人形成了有效的威慑，并逐渐成为自律规范，因此实践中因违反证据开示规则而被制裁的情形并不多见，起到了较好的引导和保障作用。
我国证据交换制度中已经确立了举证妨碍规则，即有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条）并在知识产权法的损害赔偿数额确定中强调了这一制度，在实践中也已经有适用的判决，起到了明显的引导作用。不过，违反举证妨碍规则的后果相对单一，在很多案件中并没有能够形成足够的威慑，而针对故意伪造、毁灭证据等主观恶性较大的行为，尽管《民事诉讼法》中规定了罚款、拘留等严格的责任，但是实践中鲜有适用。
软件专利诉讼中借鉴证据开示规则的建议
第一，类型化基础上调整举证责任分配标准。
证据开示制度并没有为原告设置举证责任的基本门槛，这一方面大大降低了原告的初始举证压力，但另一方面也为制度投机和滥用大开方便之门。因此，一刀切降低举证责任门槛并不可取，可以通过类型化的思路，针对特定类型的案件，有针对性地调整举证责任的分配标准。
具体来说，类型化一方面指的是案件的类型，比如，在方法专利，特别是技术相对复杂疑难的软件方法专利中，可以更多借鉴证据开示的相关规则，给原告配置相对较低的初始举证责任，在原告根据软件运行的外观和基本功能等做出初步证明的基础之上，要求被告披露其技术相关部分以方便进行技术比对。实践中还可以通过案例指导等机制，将这些特定类型进行积累和拓展。
类型化的另一方面是指的证据的类型，这一点不宜参照证据开示制度中广泛的开示范围，而应当考虑我国的制度特点，将要求被告披露的证据限定于必要的范围，例如证明侵权相关的核心技术要点，技术比对必不可少的信息等。在这一层面上，更加需要法官进行比较深度的介入和控制，在举证责任分配和各方权益保护方面形成一个动态的均衡。
第二，在证据调查中调动当事人积极性。
我国目前的证据调查制度中法官依当事人申请调查的程序，可以借鉴证据开示制度的理念和具体规则，尝试建构在法院支持下当事人主导举证的模式，比如由法官签发相关调查令状，由律师进行具体的证据调查行为，法官不必事事亲力亲为，主要起到整体程序掌控和争议裁决的作用，具体的证据交换和调查、技术鉴定等事务主要交由当事人，在规范化行为守则的指导下逐步完成。
第三，建立精细化且有可操作性的保密规则和制裁措施。
证据交换中涉及商业秘密的部分相对敏感，对其的保护也涉及到当事人的核心利益，因此，对于违反保密义务的规定不应只停留在简单抽象的规则上，应当借鉴证据开示中的保密令制度，建立起精细化并具有可操作性的规则，并在实践中严格执行。
未能履行举证责任的当事人，除了在事实认定上明确需要承担不利后果之外，还应当对具有较明显恶意的行为落实具体而有可操作性的多重制裁措施，实现威慑作用。只有将司法权威落到实处，才能建立起长远的律师职业伦理和自律规范，引导与约束各方的行为模式，从而防止劣币驱逐良币的逆向选择，确立诚信有序的法治文化。（中国青年政治学院法学院 刘晓春 夏杰）