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出处：超凡知识产权
作者：郭俊霞
55度杯作为一款高科技产品，号称100度的开水放进去摇一摇就会变成55度温水，倒一杯冷水进去摇一摇也会变成温水，产品面世后，被大家高呼为“喝水神奇”。
就在微信上以刷屏节奏疯传的“集赞送55度杯”，某淘上数以百家店铺销售所谓“正品”的55度杯后，55度杯的生产商“北京五十五度科技有限公司”（后称：北京五十五度公司）发表了正式的官方声明，其声明表示，微信文章中提及的“55度杯”并非正品，价格在298元以下的均为仿制品，同时，在声明中提及55度杯拥有专利证书，并公布了专利号。
而发表声明以及引导消费者辨别真伪诸多做法依然阻挡不了“山寨”满天飞，北京五十五度公司扛着专利的大旗开始了艰难的维权路。
笔者从网上信息中获悉，作为55度杯生产商的北京五十五度公司，2014年10月13日由“北京洛可可科技有限公司”和“北京依米康科技发展有限公司”（后称：北京依米康公司）共同成立。“北京洛可可科技有限公司”以擅长工业设计著称，而北京依米康公司以技术入股的形式作为了“北京五十五度科技有限公司”的股东。而在北京五十五度公司声明中提到的涉及55度杯的专利，其持有人正是北京依米康公司。
北京依米康公司成立于2003年11月，从2013年6月份开始申请专利，仅从公开的专利信息来看，截止到2014年9月，共申请了30件专利，其中，发明申请量为14件，实用新型为16件，上述提及的声明中所提到的对55度杯进行知识产权保护的专利就是16件实用新型中的一件，其专利号为：201320414844.1。
笔者对专利号为201320414844.1进行分析后发现，该专利和现有技术的区别点主要在于将内部导热层和外部隔热层之间填充的材料进行改变，采用相变金属，而现有技术中通常采用石蜡作为相变保温材料，例如专利号为201220625291.X的专利文献中所提到的。如果要通过声明中提到的专利进行维权，那么必须将下面提到的几个问题搞清楚：
问题一：如果和现有技术的区别技术特征仅在于材料的替换，是否能采用实用新型进行保护？
对此，业内有不同的观点。
一种观点认为：根据《专利法》中实用新型的定义可知，实用新型是对产品的形状、构造或其结合做出的适于实用的新的技术方案，在实用新型创造性的判断中，对于权利要求中未带来产品在形状、构造或者其结合上发生变化的材料特征和方法特征不予考虑，也就是说：材料的改变如果没有带来产品形状、构造的改变，在对在创造性的判断中对该材料的特征不予考虑。按照这种观点，如果和现有技术的区别技术特征仅在于材料改变，无论该材料是否是现有的，都将得不到实用新型的保护。
而另一种观点认为：根据2010年出版的《专利法审查指南》中第一部分第二章中的规定，对材料本身的改进不属于实用新型的保护客体，而实用新型的权利要求中可以包含已知的材料的名称，即可将现有技术中的已知材料应用于具有形状、构造的产品上，此种情况不属于对材料本身提出的改进。因此认为，如果是将已知材料应用与具有形状、构造的产品上，是可以通过实用新型进行保护的。
笔者赞同后一种观点。因为在不对材料本身的改进进行保护的情况下，同样的技术方案申请发明，可能会因技术方案中的材料使得整个技术方案具有创造性而被维持，而申请实用新型的话却要被无效。也就是说，同样的技术方案，可以通过对创造性要求高的发明来保护，却不能通过对创造性要求相对低的实用新型来保护，这从逻辑上来说是不通的。而在《审查指南》中第四部分第六章关于“无效宣告程序中实用新型专利审查的若干规定”中也指出：在实用新型专利新颖性审查中，应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征。
因此，笔者认为，55度杯涉及的实用新型专利，尽管涉及到材料的技术特征，但因为该材料为已知材料且应用到具有形状、构造的保温杯上，并非对材料本身进行改进，因此，应当和实用新型中的其他特征作为整体考虑而进行保护。
问题二：如果和现有技术的区别技术特征，仅在于材料的替换的情况下，实用新型是否会认为创造性有问题而不被认可？
根据最新的《审查指南》第二部分第四章的规定，发明是否具备创造性，通常要根据“三步法”的审查基准进行审查。“应当强调的是，当申请属于以下情形时，审查员应当予以考虑，不应轻易作为发明不具备创造性的结论”。而规定中“以下情形”中，包括“发明在商业商获得成功”这一点。
从《审查指南》关于此点的措辞中，我们可以得知：“商业成功”和“三步法”在考虑创造性时，是具有相同法律地位的考虑因素，而不再是在“三步法”判断中无法确定发明的创造性时，才进行判断。并且，如今的《审查指南》中明确在对发明进行创造性判断时，发明在商业上获得的成功“应当”予以考虑，而并非法官根据情况酌情考虑。
考虑到55度在极短的时间内的疯狂增长的销售量，针对55度杯进行专利维权的过程中，如果和现有技术相比，所涉及的实用新型专利和现有技术区别的技术特征仅在于材料的替换的情况下，对实用新型的创造性的判断中，“商业成功”显然是一个不可忽略的要素。
不过，在应用“商业成功”进行创造性争辩时，北京依米康公司需要注意的是：必须对导致55度杯商业成功的原因进行详细分析，从而排除作为发明点的技术特征之外的其他因素对取得商业成功的影响。回到北京五十五度公司的专利上，就需要有效证明55度杯是由于将相变保温材料替换为相变金属，而直接导致了55度杯的商业成功，一方面反映了实用新型具有有益效果，同时也说明是非显而易见的，从而创造性的问题就迎刃而解了。