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作者：蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第123期
鉴定报告是意见不是结论，是普通证据不是特殊证据，是可以被质证而且经常被推翻的。要破除鉴定迷信、鉴定恐惧，对鉴定报告敢于质证、善于质证。
知识产权诉讼中经常遇到专业性事实问题的争议，需要进行司法鉴定。鉴定报告对认定案件事实具有重要影响，鉴定机构因此被称为”认定事实的法官”。分析鉴定报告需要兼具技术和法律两方面的能力，大量的当事人、代理人因能力欠缺、经验不足，对鉴定报告不敢质证、不会质证，一定程度上影响了案件事实的查明和当事人权益的保护。笔者结合自己的工作经历，总结出知识产权司法鉴定报告的八个质证点，供大家参考。
一 鉴定材料
鉴定材料是鉴定的基础。皮之不存，毛将焉附？鉴定材料有问题，鉴定报告一般也有问题。围绕鉴定材料的质证一般包括：
1.鉴定材料不真实、不准确、不完整；
2.鉴定材料提取、收集过程有瑕疵；
3.鉴定材料未经公证、验证、质证等。
比如，在计算机软件代码同一性司法鉴定中，如果原被告双方分别提交了自己的源程序和目标程序，但双方对对方提交的程序互不认可，为确定代码的原始性、真实性，在对比双方代码之前，通常要进行”三步验证法”：
1.验证各自备案的源程序是否被包含在各自提交的源程序之中；
2.验证各自提交的源程序是否可以生成各自提交的目标程序；
3.验证各自提交的目标程序是否可以在其声称的环境下运行，并实现既定的功能。
这是司法界根据我国软件登记备案流程的要求和现状，结合民事诉讼证据规则，探索出的软件代码验证方法，实践证明行之有效。如果能通过上述”三步验证法”，在无合理理由、相反证据的情况下，可推定该代码原始、真实，可以作为鉴定的基础。如果未经验证也未经质证，作为鉴定基础的检材或样本存疑，鉴定报告也可能因此存疑。
二 鉴定机构选择
鉴定通常涉及案件争议的关键事实，鉴定报告对案件走向具有重大影响。鉴定机构权力很大，甚至被称为”认定事实的法官”。选择鉴定机构是一个重要而且敏感的问题，一般通过当事人协商解决，协商不成由法院指定。鉴于选择鉴定机构的重要性和敏感性，剥夺当事人对鉴定机构的选择权，可以成为对鉴定报告的质证理由。
一方面，一方当事人未与对方协商、未经法院同意进行的事先鉴定，如果对方当事人不予认可，法院通常不会直接采信。
另一方面，如果一审法院未给予当事人选择鉴定机构的权利，当事人因此提出上诉，也可能成为二审改判的理由。
当然，如果当事人放弃选择鉴定机构的权利，或者当事人消极、躲避、不参与法院组织的鉴定听证或询问，或者法院在组织双方协商失败后告知当事人将由法院以摇号或指定等方式确定鉴定机构，均不能视为法院剥夺当事人对鉴定机构选择权。
三 鉴定程序
（一）鉴定人回避。《民事诉讼法》第四十四条是关于回避的规定，该条第四款规定：”前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”有当事人提出，鉴定机构未向当事人告知回避权利、询问回避意见，鉴定报告因此不能采信。笔者认为，《司法鉴定程序通则》没有规定鉴定机构在鉴定实施过程中必须履行告权、询问程序，鉴定行业实际操作中未告权、询问的情形大量存在，不宜仅仅以此为由否定鉴定报告。如果有证据表明鉴定人存在应回避而未回避的事由，则鉴定报告不能采信。
（二）鉴定机构回避。有些鉴定机构不仅从事鉴定业务，还从事技术咨询、专利代理等业务。因此，案件的当事人可能也是该鉴定机构的客户，鉴定机构的中立性就会受到质疑。《司法鉴定程序通则》仅对鉴定人回避作了规定，没有对鉴定机构的回避情形作出规定。笔者认为，鉴于司法鉴定的重要性和敏感性，当事人因此提出的质疑是正常、合理的。司法鉴定机构可以参照《律师执业行为规范》关于利益冲突不得接受委托的规定，从严自律。鉴于处理结果对司法鉴定整个行业发展具有重大影响，宜由法律、行政法规或司法解释等层面在认真研究后作出统一规定。司法实践中，当事人至少可以作为一项质证理由提交法院，由法院综合考虑各种因素审查决定。如有判决因此否定鉴定报告，也是可以理解的。
（三）通知当事人到场参与鉴定过程。有当事人提出，鉴定机构未通知当事人参与鉴定过程，直接出具鉴定报告，剥夺其程序权利，属于程序违法。笔者认为，《司法鉴定程序通则》第二十四条规定：司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人。普通民事诉讼中的行为能力鉴定，鉴定人和当事人必须见面、交流，这是由该项鉴定的特点决定的。知识产权诉讼中的司法鉴定，一般不需要当事人和鉴定人直接交流。是否询问当事人或通知当事人到场，由鉴定机构自行决定。鉴定机构未经询问、未通知当事人到场，并不当然影响鉴定报告的效力。
四 鉴定资质
鉴定机构、鉴定人应当具有相应资质，否则鉴定报告不能采信。但是，如果某一鉴定委托涉及的领域过于狭窄、偏僻，司法行政管理部门尚未将其纳入鉴定资质管理范围，任何一个鉴定机构、鉴定人均无相应资质，而该项鉴定又涉及案件的关键事实争议，只能由不具有相应资质的鉴定机构、鉴定人参与解决该项技术难题，可以作为一项例外。此种例外情况下，法院可以在向双方当事人作出解释说明后，依据公开、公平、公正的原则组织鉴定。
法学教授、博士生导师担任司法鉴定人，是实践中值得注意的一个问题。知识产权法是技术和法律高度融合的学科，既精通法律又精通技术的专家确实存在，此等高人取得司法鉴定执业资格、从事司法鉴定业务都没有问题。因此，笔者并不盲目反对这种做法。但是，司法鉴定要解决的不是法律难题，而是技术难题，法律专家也不等于技术专家。如果某鉴定人是法学教授、博士生导师，但其教育背景、从业经历并非鉴定涉及的技术领域，虽然其取得了司法鉴定人执业资格，当事人仍可对其技术专业能力提出质疑，法院也可对其技术专业能力进行审查。
五 越权鉴定
鉴定机构解决的是事实问题，不是法律问题。鉴定报告只能作事实判断，不能作法律判断。有些鉴定报告认为：”X X信息构成商业秘密”、”X X软件抄袭XXX软件”、”XX侵犯了XXX的商业秘密”，均超出了事实判断的范围，行使了法律判断的权力。根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。除 “不为公众所知悉”，该信息还需满足”采取合理的保密措施”等条件，才能构成商业秘密。是否构成商业秘密，不仅仅是事实判断，还包括了法律判断，属于法院的审判权的认定范围。是否抄袭软件、是否侵犯商业秘密，则需对趋同抗辩、合法来源抗辩等结合证据进行审查。此种鉴定报告均超出鉴定机构的职权，僭越了法院的审判权，其认定不具有法律效力。
六 鉴定意见科学性
司法鉴定具有很强的专业性，分析鉴定报告也需要很强的专业性。要结合技术领域，运用技术原理，对鉴定报告进行专业解读。比如，鉴定采用的方法是否科学、合理、正确，鉴定的分析推理过程是否符合逻辑，鉴定意见有无科学依据。
笔者承办的一起计算机软件著作权侵权纠纷案中，某鉴定机构出具的鉴定报告认为：被告软件与原告软件不相同的内容约300M，占原告软件约50%。被告律师质证认为：原告软件太大，有”虚胖”嫌疑，怀疑其中有视频、音频、图片文件。后经法院勘验，原告源程序中含有9000个以上的图片文件。勘验表明，鉴定报告没有剔除非代码文件，鉴定方法不合理，鉴定意见不准确。
笔者承办的一起计算机软件著作权侵权纠纷中，某鉴定机构出具的鉴定报告认为：”原、被告软件各有2000多个文件，相似文件有700多个”。被告律师质证认为：文件个数不表明文件大小，正如10张钱未必大于1张钱。法院认为：相似代码可以按字节统计，也可以按行数统计，但以文件个数作为统计口径并不专业，需进行补充鉴定。
七 鉴定意见关联性
科学性是对鉴定报告进行的技术分析，关联性是对鉴定报告进行的法律分析。分析关联性，就是分析鉴定意见与本案待证事实的关联性，分析鉴定意见的证明力和法律影响。
以计算机软件司法鉴定为例，代码相似未必等于软件侵权。计算机软件在我国受著作权法保护，要结合著作权法基本原理对鉴定报告进行法律解读，比如趋同抗辩和合法来源抗辩能否成立。要对相似代码进行深度分析：1.如果相似代码属于公用术语、通用表达、常见数据库结构、接口文件，趋同抗辩可能成立；2.如果相似代码属于开源代码或第三方商业软件，则原告未必有权主张权利。3.要分析相似代码在双方软件中的功能、地位、意义，是否属于核心模块，定性分析和定量分析并重。
八 鉴定人不出庭
《民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。司法实践中，很多当事人、律师从来没有见过鉴定人，主要是因为当事人没有要求鉴定人出庭。根据民事诉讼法，如果当事人对鉴定报告有意见并要求鉴定人出庭，鉴定人必须出庭。否则，鉴定报告不能据以定案，鉴定机构还要退费。《民事诉讼法》第七十九条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。如果当事人、代理人担心自己专业能力不足，不能从专业角度询问鉴定人，可以另外委托专业人员作为技术辅助人出庭，协助自己询问鉴定人。
2012年修改的《民事诉讼法》第六十三条（证据形式），把”鉴定结论”改为”鉴定意见”。从”结论”到”意见”的修改，是对鉴定报告证据属性的揭示和回归。鉴定报告是意见不是结论，是普通证据不是特殊证据，是可以被质证而且经常被推翻的。要破除鉴定迷信、鉴定恐惧，对鉴定报告敢于质证、善于质证，扫除技术障碍、心理障碍。扫除技术障碍可以靠技术研究，也可以借助技术辅助人。扫除心理障碍，永远只能靠自己。