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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：梁靓婷 恒都律师事务所
【案情简介】
2016年8月10日，最高人民法院公开开庭合并审理了阿尔皮纳针织运动服有限公司（以下简称“阿尔皮纳公司”）与东莞市袋鼠皮具有限公司（以下简称“东莞袋鼠公司”）之间关于“袋鼠”商标的两起商标异议复审行政诉讼案件（以下统称“本案”）。本案系因阿尔皮纳公司不服二审终审判决，委托恒都代理其提起再审申请并获最高人民法院裁定提审。2017年农历春节后的第一个工作日，恒都便收到最高法改判的胜诉判决，至此两只“袋鼠”之争尘埃落定。
阿尔皮纳公司是成立于上世纪40年代的意大利知名服装公司，其袋鼠商标的创作灵感来源于20世纪40-50年代间那些被称为“澳大利亚的小袋鼠们”的技艺超群而又风度优雅的澳大利亚网球冠军，经过半个多世纪的使用，至今已成为享有盛誉的国际名牌。本案的引证商标国际注册第609002号“L’ALPINA及图”商标由阿尔皮纳公司于1993年注册并指定至中国获得领土延伸保护，核定使用在第18类箱和旅行箱等商品上，经续展有效期至2013年9月21日。
2003年8月和2004年6月，东莞袋鼠公司先后向商标局申请注册第3687889号“袋鼠图形”和第4110108号“袋鼠图形BANDICOOT”商标（以下统称“被异议商标”），指定使用在第18类“钱包、背包”等商品上。阿尔皮纳公司在法定期限内向商标局提出商标异议，认为被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，商标局和商评委经审理均裁定被异议商标不予核准注册。
但北京市第一中级人民法院在随后的行政诉讼中认为被异议商标与引证商标标识存在一定区别，且东莞袋鼠公司提交的包括1253家经销商门店汇总表等证据可以证明其在全国26个省、市、自治区有千余间专卖店、加盟店，销售额较高，被异议商标经过长期使用已经形成相关公众群体，建立了相对稳定的市场，与阿尔皮纳公司的商标使用在类似商品上，不会造成消费者的混淆和误认，判决撤销商评委的裁定并责令其就两案件分别重新作出裁定。
阿尔皮纳公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院经审理认为两被异议商标分别由袋鼠图形、英文“BANDICOOT”与袋鼠图形组合构成，虽然二者的图形部分均为袋鼠，但其袋鼠图形的姿态、朝向、构图、色彩均不相同，而引证商标的文字部分“L’ALPINA”为其主要识别部分，与被异议商标区别明显；而且袋鼠系一种常见动物，作为商标使用自身显著性不够突出，必然更加依赖商标构成中的其他因素以及商标法意义上的使用行为，一审法院采信东莞袋鼠公司在一审诉讼中提交的用以证明被异议商标经过长期大量使用已经形成市场格局足以与引证商标相区分的证据并无不当，终审驳回了阿尔皮纳公司的上诉请求。
【再审之路】
最高人民法院于2015年10月受理恒都代理阿尔皮纳公司提起的再审申请并于12月裁定提审本案，经审理认为综合考虑两商标标识本身的近似情况、引证商标的知名度情况和被异议商标的使用情况，一、二审判决认定被异议商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标属于适用法律错误，并最终改判。
【判决解读】
本案仅涉及2001年《商标法》第二十八条的规定，鉴于各方当事人对被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似不持异议，本案的争议焦点主要集中在两商标标识是否近似以及被异议商标是否属于商标标识近似但基于使用可注册的例外情形。
1.商标标识的近似判断应以相关公众的一般注意力为标准
引证商标与被异议商标的主要识别部分都为“袋鼠”图形，且为体现“袋鼠”客观形态的未经过艺术化处理的图形，整体外观并无差异，两商标的呼叫、含义均为“袋鼠”，构成类似商品上的近似商标。虽然东莞袋鼠公司主张其被异议商标“袋鼠”侧面向左，而引证商标侧面向右，二者能够被相关公众识别，但事实上相关公众在购买时，难以依据“朝左的袋鼠”或“朝右的袋鼠”进行区分，加之阿尔皮纳公司此前已经申请并获准注册了多件左右不同朝向的“袋鼠”商标，且都在经营活动中使用，因此被异议商标容易被误认为是阿尔皮纳公司的系列商标。
实际上，被异议商标图形与引证商标近似的结论，已经过商评委、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院的多次确认，(2013)高行终字第840号判决就曾明确认定申请注册在第18类“书包，公文箱”等商品上的第3461360号商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，容易导致相关公众的混淆误认，但该案东莞袋鼠公司并未提交使用证据。相较而言，东莞袋鼠公司在本案诉讼中则提交了大量的证据用以证明被异议商标经过使用已经形成稳定的市场格局，且获得了一、二审法院的认可，因此本案中被异议商标是否能够通过“稳定的市场格局”成为标识近似但可注册的例外似乎更值得讨论。
2. 未注册商标适用“市场格局”理论应从严把握
虽然“稳定的市场格局”可以作为“商标近似但不混淆”的注册条件，但最高人民法院通过司法解释及司法精神对其适用要件均予以严格要求，即同时满足使用时间早于引证商标申请日且持续使用、享有较高市场声誉或具有较高知名度、形成相关公众群、客观上能被相关公众区分开、使用者主观不具恶意。
而本案中引证商标的申请日为1993年4月1日，东莞袋鼠公司在此时尚未成立，因而不可能存在任何使用行为；本案的异议申请分别于2006年和2008年提出，2011年进入评审阶段，在此期间东莞袋鼠公司均未能提交使用证据，直到2013年开始行政诉讼，才向法院提交2012至2013年的使用证据，且在庭审中认可其2001至2004年间经销商的数量分别仅为1家、3家、16家和4家，不但远晚于引证商标申请日，且未达到“长期大量使用”的要求，阿尔皮纳公司对其经销商企业工商信息进行核查后，则认为大部分为虚假信息，不能作为被异议商标已经形成稳定市场格局的证据。
此外，根据阿尔皮纳公司提供的国图检索报告显示，阿尔皮纳公司的“袋鼠”品牌自2000年左右在中国市场推广以来就一直倍受推崇，同时也饱受仿冒之苦，相关公众对于各种袋鼠明显无法进行区分，客观上已经造成混淆，而被异议商标的申请注册及使用无疑将加重这种混淆的存在。
东莞袋鼠公司作为同业经营者，理应知晓在先使用并有一定知名度的引证商标，实在难言正当。正如最高法在“福联升”案件中所述“被异议商标权利人大规模使用被异议商标之前，理应认识到由于其与引证商标近似而不被核准注册的风险，在此情况下不做合理避让，反而大规模使用，如果依据这些使用行为认定形成市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚信原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强”。显然，最高法亦认为被异议商标权利人应当审慎使用尚未注册的被异议商标，如果允许其通过较长的审理周期大量使用被异议商标而获准注册，无疑会对在先权利人的利益造成损害，亦不利于有效地区分市场。