合肥知识产权律师网
作者：孙远钊 北京大学法学院/知识产权学院访问教授 美国亚太法学研究院执行长 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第123期
凡是涉及到行政执法，尤其是网络的执法问题，鉴于其中涉及到微妙的管辖与权益平衡，原则上应尽量让市场、管理与技术站到第一线；只有在万不得已之时才动用行政执法。
雷鸣鼓嚣成就双轨执法
1995年春，中国与美国的经贸关系剑拔弩张，一场双边的贸易战争俨然行将爆发。这场争议的核心是一个此前双方已经协商了近两年但仍陷入胶着状态的问题：知识产权的保护与执行，尤其是后者。
从1991年开始，美国经历了一波经济不景气，而中国也正从衰退中走出来。在这个背景下，中国先后通过了《著作权法》及1982年《商标法》与1984年《专利法》的第一次修正。这当中一方面是国内市场的强烈需求，另一方面也是来自国际间的巨大压力。
当美国陷入经济不景气时，其产业自然会尽量设法争取各种能够获得或回收的经济来源。此时在国际贸易上所产生的巨大逆差便显得格外突出。其中一个重要的指标性议题，就是正版产业因为仿冒抄袭而蒙受的庞大损失与失去的市场机会。作为美国贸易逆差的首要对应国与被指控的仿冒侵权者，中国便受到极大的关注。从1992年到1995年，中美两国成功地在外资金融、知识产权、市场准入、纺织等领域先后达成了四项协议，并签订了谅解备忘录。1992年关于知识产权的谅解备忘录也对几个重要、基本法律的制定起到了很大的影响。
虽然法规已经制定，协议也已签署，但是整个体系毕竟还在草创阶段，许多配套不免滞后，跟不上市场的快速发展，仿冒抄袭的问题在当时已是非常泛滥，连年被美方依其本国的《贸易法》相关规定（也就是通称的“特别三○一条款”）指认为全球情节最为严重的国家。等到1993年年底“乌拉圭回合”多边贸易协商落定，一个全新的世界贸易组织即将诞生，而中国也极力想争取加入，于是这就让美国贸易代表可以腾出手来与中国展开密集谈判，知识产权的议题再度成为了双方协商的重点。由于此时中国的相关立法工作已然大致告成，于是谈判自然就聚焦到了执法的方面。
就在双方剑拔弩张的关键时刻，当时的外经贸部部长吴仪女士提出了一份中方自订的《有效保护及实施知识产权的行动计划》，并获得了美方贸易代表（U.S. Trade Representative,USTR）迈克尔·坎特（Michael Kantor）大使的全力支持。[1]于是整个态势发生转变，双方在1995年2月26日完成了换文，3月11日完成签署。这将一场危机化为转机，中方在完全不失主权尊严的情况下展开了对知识产权保护的新篇章。
依据这项行动计划，中国政府首次在国务院的层级直接设置了一个“知识产权办公会议”，并下发通知，由国家版权局、中国专利局（于1998年改组为国家知识产权局）、国家工商行政管理总局等知识产权行政主管部门和文化、广播影视、新闻出版、海关、公安、科技、外经贸、医药等有关行政管理部门派员组成“知识产权执法联合检查组”，不定期集中开展工作。[2]此外，各省、自治区、直辖市及重点城市也依照同样的做法，结合本地的实际情况，建立知识产权执法联合检查组。这标志着中国首次产生了一个相对完整且彼此经常进行协调的知识产权行政执法机制，也形成了一个行政、司法双轨执法机制。[3]
当前的行政执法与争议
这个双轨执法机制原来是完全平行的。之后由于中国加入世界贸易组织的法律修正需要及法制思维的转变，司法在形式上成为行政执法的最终审判者。虽然如此，基于效率、资源、国情制度与地方实际状况的种种因素和考量，行政执法在事实上便快速发展为更具强势与优势的执法途径。值得一提的是，来自欧、美、日等外商与其政府对知识产权执法效能的压力也发挥了推波助澜效果，让绝大多数争议都是通过行政执法的途径予以解决。这些进一步强化了行政执法的体系。不过，在中国加入了世界贸易组织之后，美国、欧盟等则反过来希望中国能强化司法以弥补行政执法的不足，这难免显得有些讽刺。[4]
随着市场机制的发展愈加复杂多样，当前的知识产权行政执法机制也演化为由六个职能部门所组成的体系。它们是（1）国家知识产权局系统，（2）工商行政管理局与商标局系统，（3）国家版权局系统，（4）质量监督检验检疫总局系统；（5）农业、林业行政管理系统，（6）海关（边境保护）系统。[5]在具体的业务执掌方面，则可概括为（1）知识产权的授权、复议与注册，（2）对于知识产权侵权纠纷的调解，（3）查处假冒行为等。[6]目前相关的争议大部分集中在后两项。
首先需指出的是，没有人否定行政执法的价值与既有的成效。但目前的市场发展及对法治思维的改变已对既有执法的态度、方式与专业度等形成了一定的质疑。例如，由于职能划分不清，各机构之间存在职能交叉与空白两种弊端。又如不同行政执法部门按照自身职能开展的行政执法活动可能相互产生冲突，甚至相互掣肘，而造成了不良影响等。因此目前对于行政执法的争议，主要是两个在表面上貌似相互对立或矛盾的观点。
一种观点认为未来应该更加集中并强化知识产权的行政执法。具体而言，上述的机构设置由于分散等原因，导致了投诉不易、维权困难与多头执法等问题，严重影响到创业创新的积极性，损害公平竞争的市场秩序，不利于经济转型。因此应该将分散的商标、版权、专利保护等都纳入成为统一的市场监管机制，实现知识产权保护的行政执法全覆盖。况且目前已有深圳市场和质量监督管理委员会和义乌市场监管局两个试点，初步显示统一市场监管体系的确产生了更有效率的成果；商标行政执法还能与反不正当竞争执法、消费维权执法、网络监管执法等形成配合，互相支撑。[7]
另一种观点则是认为，公权力原则上应该尽量不要去插手民事纠纷，轻易地成为被利用的工具，导致行政执法被人（尤其是有心人）拿来当枪使。[8]这个观点认为，（1）未来对于知识产权的执法工作应该相当程度地向司法倾斜，成为以司法为主轴的维权与执法体系；（2）行政执法应该限定在类似于查处“盗版”商贩、“仿冒”商标产品的范围，不宜也不应不断扩张，尤其不应介入到处理民事主体之间的侵权纠纷之中；（3）中国幅员辽阔，相关的执法力量仍相当的不足，在短期内要扩充队伍并不实际，依靠“三合一”的综合执法并不可行。
可以看出，这两个观点在实质上并非那般“南辕北辙”，而是聚焦在如何界定行政执法的角色、范围（程度）与方式。也就是说，在讨论任何涉及私权的行政执法问题时，首先必须面对的最根本问题是：为什么政府要动用纳税人的资源和公权力来介入一个纯粹的私权争议？如果政府可以合理化其介入，那么需要介入到什么程度？是否有足够的配套举措来确保其中的程序正义？毕竟今天社会上的问题十有八九就是出在相关主体（在此则为执法者）从一开始就对自身的角色、定位没有交代清楚的源头上，后面也容易乱套。
行政执法的角色与要求
鉴于上述的问题，加上作为法定的主管与执行机关，相关部门与其人员必须始终秉持行政中立与依法行政两大基本原则，否则本身的公信力与执行力会遭到质疑。所谓行政中立是指执法人员必须完全避除其他因素干扰，完全秉持自身的专业来办案；依法行政则是指所有的行政行为都必须于法有据，而且尽量公开透明。
从事知识产权的行政执法工作有一条微妙但明确的界线必须要始终掌握，就是要明确并区别本身作为调查者与裁判者的不同角色。例如，行政执法人员接到举报前往特定场所（如展会）从事对仿冒产品的取证、侵权认定、查封与扣押等工作，就是典型的调查任务；如果决定给予行政处罚，就是行政处置行为，此时其角色与职能就形同“经济警察”。而当事人如果认为上述行政行为或处罚处置失当、造成其财物或其他方面的损失，自然可以向人民法院提起行政诉讼（而不是行政复议，形同案件又交回到了自己的手里去复审，这会产生利益冲突），在制度上改由司法部门来审理。[9]这就严格区分了这两个角色，不能混同，以免产生更多、更大的争议和问题。
如果基于效率的考虑，要在行政部门的内部设置复审或复议的机构，如专利复审委员会或商标评议委员会等，这也不是不可以，但是一定要确保复审或复议机构与裁判人员的中立性、专业性和公正性，这是因为行政复议本来的属性就是一种“拟制”的或“准司法程序”。中立性指的是，由于行政复议的一方当事人原本就必然是主管机关，享有并行使行政复议裁判权的人必须不受其机构内部人事的节制，从而能够公平作出裁判；专业性指的是行政执法人员本身的专业素养，包括对其职业伦理规范的认知与遵从；公正性强调的是结果的公正。换句话说，这三个基本要求就是要确立整个行政复审或复议提供并符合程序正义，而这正是建立行政执法公信最重要的指标。行政机构无论如何都必须极力避免涉入到个案中从事咨询的工作。
美国的联邦行政法规明文禁止版权局介入到任何涉及到当事人著作权问题的私人咨询是否构成侵权的认定。[10]在商标事项，美国专利商标局《商标审查指南》第1801条也明文禁止审查官与任何第三人（包括联邦政府其他部门的人员）对商标权的有效性进行任何讨论或咨询。其中特别提到，关于注册商标有效性的问题必须完全交由法院来认定。另在《专利审查指南》第1701条也是明文禁止。这都显示了其对角色的定位与认知。
目前，美国在所有的行政程序中，唯一涉及对知识产权侵权认定的是联邦国际贸易委员会的337诉讼程序。这套程序的存在基础是基于若干涉及国际贸易上的仿冒产品进口会对美国国内的整个社会经济造成相当不利的影响（所以是规范在《关税法》第337条）。[11]因此，这个程序实际上是个政府的调查程序与三方当事人的诉讼，事前要先经过其内部的“不公平进口调查办公室”（Office of Unfair Import Investigation,OUII）的调查，确认特定的进口是否会对美国的经济造成伤害。所以其有公共利益作为整个体系的基础，且作为配套的还有一个完整的诉讼体系与证据法则，一批能够独立行使职权、不受行政干预的行政法官（administrative law judges,ALJs）来负责审理案件。由此可见，虽然在名义上类似，其基本概念与内涵与国内目前的行政执法并不一致，但其成功的经验确有值得借鉴之处。
国家知识产权局局长申长雨于2017年3月12日在第十二届全国人民代表大会第五次会议期间的“部长通道”接受访问时表示，今年的一个工作重点是“结合国家产业布局，加快建设一批知识产权保护中心，利用这一平台实现快速审查、快速确权、快速维权的协调联动，提高保护的效果。”此外还要“进一步加大知识产权行政执法力度，尤其是民生领域、互联网领域和安全领域的行政执法力度，为社会公众提供更加便捷、高效、低成本的维权渠道。”[12]既有的行政执法体系已然相当的错综复杂，为避免更多的叠床架屋、各行其是、令出多门，有效整合、运用资源，或许可考虑利用建构知识产权中心的构想，将上述的依法行政精神与具体举措予以纳入，形成一个较好的资源与机制整合，从而才可能有更好的“协调联动”，维持应有的执法力度与强度，同时基于“微罪不举”的基本法则，原则上必须明确只应针对具有一定商业规模的侵权嫌疑者进行执法工作。也唯有这样才能真正做到有信于民、应市场需求而行政执法。
当前挑战：网络侵权行政执法
随着电子商务经济活动的蓬勃发展，越来越多的侵权行为发生在网络的环境中。网络具有地域连通、跨界融合、即时发生与快速扩散等特性，而传统的行政执法则采取地域分割、行业导向、层级反应与单点聚焦等模式，与网络的特性恰好完全相反，实践中经常显得缓不济急、力不从心。行政执法必须更有效地整合资源、强化各项可供应用的工具并能及时反应以便可以在具体的执法工作上快速动员、灵活调度，形成真正的综合执法制度。而作为平衡配套，需要相应的法务人员随时备供咨询，以确保兼顾当事人的隐私权、商业秘密等应受保护的各项权益。
无论效率如何，行政执法毕竟有其局限性，受到诸如预算、取证与技术能力等各种先天、后天因素的影响。因此，当前的趋势是走向了“公私合作执法”（也称为“合作监管”）的方式，也就是通过科技、管理与法律等各种手段的搭配，如网络平台服务提供者或行业的自律规范等来相互搭配。然而依然必须充分认知，这种做法必然会对参与的私人企业在其运营成本上造成相当程度的负担，而且最多只适合用在明显构成侵权（即黑白分明）的情形（例如在著作侵权的认定上常被提到的“红旗测试法”（red flag test）。[13]如果是确实有争议的案件，也就是“灰色地带”，这个模式恐怕就会滞碍难行，因为这种情况需要通过各种举证与专业的判断来考量是否构成侵权，这些属于公权力的执掌范畴（例外的是仲裁程序），此时才可能需要政府的介入。换句话说，对于特定争议究竟属于“黑色”抑或“灰色地带”的初始认定还是交由参与的私人企业或机构，而非政府来予以认定。
以谷歌公司为例。作为目前全球最大的搜索引擎服务提供厂家，该公司在2015年总共收到了7亿7千多万个要求删除网络侵权作品的通知（即平均每天收到211万个通知）。到了2016年9月，每小时甚至就收到超过100万的删除通知。这意味着，就算企业的技术与管理能力再强，能够有效的处理掉其中99.99%的争议，仍然可能成为7万7千个侵权诉讼的潜在共同被告。[14]初步的调研显示，在如此大量的删除通知中，其中还可能夹杂了约1/3左右的恶意请求，也就是试图借这个程序来打击竞争对手。[15]这样的发展对于即使如谷歌等拥有雄厚资本的企业都已构成了难以承受的负担，更遑论一般的中、小、微企业。另外可以预期的是，一旦经过各种成本的转嫁与分担，也注定会大幅提高整个互联网行业的运营成本。这都刚好与普及网络的使用与便利的基本政策背道而驰。
目前谷歌等企业已经采取了一系列的自律并搭配新的技术措施（如“内容识别系统”ContentID）来对应这样的情势，而且已经发挥了初步的成效。值得注意的是，其中完全没有政府的介入。这也就是借助市场、科技与管理三者搭配的方式从根源上来达成行政执法所想要达到的目标，殊途而同归，但前者是缓坡，一般需要较长的时间来过渡，几乎不会有什么后遗症；后者则是悬崖，固然简单粗暴，甚至可在短期立竿见影，但在长期则可能会留下许多的后遗症。
结论
天下任何事皆有利有弊。而且因时间的不同有时短期有利、长期则未必，反之亦然。行政执法有其存在的必要与价值。如果是基于效率的考量要强化行政执法，固然不是不可以，但一定要符合下列的最基本的原则和要求，也就是必须把重点放置在建立“程序正义”之上。
（1）司法必须是作为权利是否有效与是否构成侵权的最终裁判者。
（2）必须明确行政执法的角色、范围与程度。宪法所赋予的、对每个公民的根本性权利保障，唯有通过司法程序才能予以限制甚至剥夺。行政机关最多只能进行行政处罚或颁行限制措施（类似司法的暂时禁令但性质不太一样）。但在实质上仍然触及到对于人民财产权的干预与剥夺，所以必须要有一定的程序正义来作为配套，不可发生球员兼任裁判的现象。
（3）这个程序正义必须包括准司法诉讼、程序原则上必须公开透明（例外是基于当事人的请求为保护秘密而不公开）以及不受特定行政部门内部节制的行政法官，以确保行政执法部门本身的公信力。
（4）如果当事人上诉，在司法确权尚未定谳之前，行政执法部门不得罔顾程序、径行片面采取对当事人不利的行动。
凡是涉及到行政执法，尤其是网络的执法问题，鉴于其中涉及到微妙的管辖与权益平衡，原则上应尽量让市场、管理与技术站到第一线；只有在万不得已之时才动用行政执法。
最后，基于维权行动中心的设置，可以考虑在组织和程序上组建类似小额赔偿法庭的机制，形成准司法的体系，从而可以把绝大多数的常态性案件在这个层级就处理掉。参酌国外的既有实践，理想的状态是将近九成甚至更多的争议都能够通过调解、仲裁或这样的行政法庭就处理掉了，也就可以大幅度地降低法院的案件包袱，让法院可以腾出手来好好处理争议性强的案件。换句话说，让企业自律、行政执法与司法审判形成一个“鱼帮水、水帮鱼”的共同互利互惠关系。
注释：
[1] 中华民共和国国务院，关于呈请1995年中美知识产权换函及附件备案的报告（附件），1997年1月29日，《中国法律法规资讯网》，http://www.86148.com/onews.asp?id=17362。
[2] 国务院办公厅转发《国务院知识产权办公会议关于深入开展知识产权执法联合检查意见的通知》，国办发〔1995〕37号，1995年5月31日。
[3] 当时工作会议的办公室是设在原国家科委（即现今的科学技术部），作为常设机构，在国务院知识产权办公会议领导下，协调、指导跨部门、跨地区有关知识产权的国内管理工作。办公会议由当时的国务委员宋健主持，首任的主任为段瑞春（兼任国家科委副秘书长），副主任则为贾明如与朱传柏两位。参见国家科委关于国务院知识产权办公会议办公室设置、职能和领导成员的通知，国科发人字〔1997〕058号，1997年2月4日，http://www.51wf.com/law/1136606.html。到了1998年3月，根据国务院的机构改革方案，中国专利局更名为国家知识产权局，为国务院的直属机构，而原国务院知识产权办公会议办公室裁撤，所有的工作全部归由国家知识产权局来承担。参见《国务院机构设置的通知》，国发〔1998〕5号，1998年03月29日。
[4] USTR,2003National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers,at 61.
[5] 李明德，知识产权行政执法与行政程序，中欧专利行政执法培训课程课件，2009年8月30日，http://www.ipkey.org/en/resources/ip-information-centre/18-administrative-lawprocedures/2236-2014-aug-28-10-12-22。
[6] 例如：《专利行政执法办法》第2条。
[7] 林丽鹂，企业最怕产品一出就被山寨，《人民日报》，2017年01月25日，第10版，http://58.68.146.102/rmrb/20170125/10。
[8] 在线推（伍幼章），我想到的版权执法二、三事，《新浪微博》，2016年12月12日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_53999ad30102wwjh.html。
[9] 例如，《专利行政执法办法》第44条。
[10] 37 C.F.R. §201.2(a)(3): “In the administration of the Copyright Act in general, the Copyright Office interprets the Act.The Copyright Office,however,does notgive specific legal advice on therights of persons,whether in connection with particular uses of copyrightedworks,cases of alleged foreign or domestic copyright infringement,contracts between authors and publishers,orother matters of a similar nature.”
[11] 19 U.S.C. § 1337(2012, Supp. II).
[12] 王康，申长雨在两会“部长通道”接受媒体采访，《中国知识产权资讯网》，2017年3月13日，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?newsId=98663。
[13] 目前全球的著作权保护体系关于网络服务提供者的《通知—删除》与《避风港》法则是源自美国的1998年《千禧年数字著作权法》相关规定。参见Digital Millennium Copyright Act of1998, Pub.L. No. 105-304, § 202(a), 112 Stat. 2860 (1998), codified as 17 U.S.C. § 512(c)(2012, Supp. II)。这条规定确认了网络服务提供者原则尚无法担任所谓“网络警察”的角色，因此并没有在网络环境内从事积极巡逻与侦察各种可能构成著作侵权作品的义务；但在例外的情形，当网络服务提供者知悉特定的行为已经明显构成侵权时，就必需采取相应的行动才能进入或适用《避风港》法则以免除连带共同侵权责任。这就是所谓的“红旗测试”，其中包含了网络服务提供者对特定事实或情况是否知悉的主观判定以及一个合理的人在相同或近似的事实或情况下是否应该或能够明显认知其侵权行为的客观判定。在美国，目前这套法则与例外并不适用于著作权以外的情形。参见House Report 105-551 (Part 2), at 53 (1998)。
[14] Google,Transparency Report: Request to Remove Content Due to Copyright,https://www.google.com/transparencyreport/removals/copyright/.
[15] Google, Inc.,Letter to Karyn Temple Claggett,Acting Register of Copyright,on Section 512 Study:Submission of Additional Comments,February 21,2017,https://www.scribd.com/document/340085542/Google-Additional-Comments-USCO-Section-512-Study.