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作者简介：北京知识产权法院法官
张玲玲，2007年7月参加工作。大学毕业后先后在北京市第二中级人民法院任书记员、助理审判员，2013年7月调至北京市第三中级人民法院任助理审判员。2014年11月任现职。
摘要：商标保护应坚持比例原则，显著性和知名度高的商标应获得商标法更强的保护，显著性和知名度低的商标则不应得到较强的司法保护。反向混淆理论目前尚未成为我国理论及立法所接受的成熟概念，司法实践中适用反向混淆应慎之又慎，其仅应为商标保护比例原则的例外。为了维护公平的市场竞争秩序，促进经济发展，在有证据证明商标在后使用者有吞噬在先商标的主观恶意时，在综合考量其他混淆因素后方可启动反向混淆予以制止。司法实践中适用反向混淆时应发挥司法主导作用对商标有效性进行适当审查，在在先商标合法有效的基础上，对于在后商标使用的情况及主观状态进行考察，结合两商标的显著性和知名度以相关公众混淆误认为作为判断标准。
比例原则是知识产权保护的一项重要原则，是指知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，实现知识产权保护的目的。比例原则在商标侵权案件中的适用是指对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。而反向混淆一定程度上突破了商标保护的比例原则，使得原本显著性及知名度不高的商标获得了较高的保护。特别是目前，司法实践中屡屡出现以反向混淆构成商标侵权的案件出现，使得商标保护比例原则受到了一定的冲击，本文拟从司法实践中出现的反向混淆案例为切入，探讨反向混淆与商标保护比例原则之间的关系，以期能够在现有法律法规体系下，为更好的实现保护商标权的立法目的探寻适当的司法路径。
一、商标保护的比例原则应是商标侵权案件司法判断的基本原则
（一）比例原则在商标侵权案件中的具体内涵
比例原则作为一项法律原则可追溯至19世纪的德国警察法并由此向行政法、宪法等公法领域扩张，并逐渐从公法领域扩展至私法领域。具体到知识产权保护语境中，比例原则则是指知识生产难度与知识产权的保护程度保持合理的对应关系，即知识生产难度越大，其知识产权保护程度应越高。对于商标来说，由于显著性是商标的核心与灵魂，是商标获得保护的基本条件，是否给予商标权保护以及商标权保护的强度均与商标的显著性成正相关的关系。商标无论是本身具有较高显著性还是经过使用获得较高显著性均相较于具有一般显著性的商标获得更强的保护，这是由于本身具有较高显著性的商标其在产生商标标识时投入的智力劳动包括选择、编排、创作等劳动就更多，而获得显著性更是在后续的商标使用过程中投入大量的人力、资本进行使用和宣传而提升了商标的显著性，对于这些显著性较高的商标其获得的保护强度和力度更大，这亦是比例原则在商标保护中的具体体现。
（二）商标保护比例原则更有利于实现商标法的立法目的
商标法领域，商标保护就是规范市场秩序，维护公平竞争的重要机制，而维护公平竞争则是商标法的根本宗旨。[1]商标法创设效力及于全国范围的排他权、将全国相关市场预留商标权的最终目的是促进产业的发展。[2]商标法第一条所明确的立法目的为“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”由此可见，商标法的立法目的是在保护商标专用权的基础上实现公平竞争的市场竞争秩序进而促进经济的发展。保护商标权是商标法的立法目的之一，维护公平竞争秩序促进经济发展才是商标法的根本目的。“商标保护既可能促进有效而值得拥有的竞争市场的发展，也可能危害有效而值得拥有的竞争市场的发展”。因此，“恰当的任务是精巧设计一种商标体制，可以在不损害竞争性进入的情况下，通过提供减少实质欺诈的保护而恰当平衡相互竞争的利益”。[3]从这个角度讲，商标保护的强度必须适中。商标保护既不能过强，也不能过弱，而应该保持适中，商标保护的最终目标是实现公平竞争与自由竞争之间的平衡。因此，对于投入多，使用广，具有较高显著性的商标给予较强的保护，更有利于实现商标制度的激励作用，激发市场参与者积极使用、维护商标，从而获得更好的市场竞争地位获得更多的经营价值，进而促进竞争和经济发展。
（三）我国商标法体系中彰显着商标保护比例原则
我国目前商标法中虽然未明确规定比例原则，但在具体的法律条文中已经渗透着比例原则的思想。首先，从商标注册阶段来看，对于缺乏显著性的标识是不能注册为商标的，但是，经过使用，获得显著性，并便于识别的，可以作为商标给予注册。对于同一标识基于不同的投入而给予是否注册的判断本身即是体现比例的原则。其次，从驰名商标的保护来看，原则上我国作为商标注册制国家对于未注册商标是不给予保护的，但是，未注册驰名商标可以在相同或类似商标上获得保护。此外，注册商标保护的范围按照法律规定应以在相同或类似商品上使用近似商标为限，但是，注册驰名商标可以突破商品类似的范围，实现跨类保护。对于驰名商标的保护还体现在商标无效阶段可以超过五年的期限等。驰名商标的保护之所以远高于普通商标的保护力度，正是由于商标要达到驰名的程度需要经过多年甚至十几年、几十年的经营和推广，其产生难度是非常大的，这充分体现了商标保护的比例原则。第三，商标法关注商标的使用情况亦体现了比例原则。在商标法第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”虽然我国商标体制是采取注册制，原则上只有获准注册的商标才能获得保护，但是，对于未获准注册但已经实际使用的在先商标依然保有在原有范围内继续使用该商标的权利，这是注册与使用商标之间的平衡，亦是商标保护考虑了比例原则，对于已经投入劳动、凝结商业价值的未注册商标给予一定的保护的体现。最后，从赔偿数额的确定来看，商标保护应坚持比例原则。商标法第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。在权利人未能提供商标在侵权行为发生之前的三年实际使用的证据的情况下，被控侵权人不承担赔偿责任。该规定充分考虑了商标保护与实际使用的关系，对于三年没有使用的商标并不给予赔偿的救济。如果在商标民事侵权案件中可以对商标有效性进行直接审查，是否还会对在后的商标使用行为做侵权判定则另当别论了。此外，对于赔偿数额的具体确定方面，在商标法司法解释中规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。实践中，对于不同商标的侵权案件，在适用法定赔偿确定赔偿数额时，商标的显著性、知名度、商誉等是影响赔偿数额确定的重要因素。赔偿数额的不同一定程度上体现了商标保护的比例原则。
（四）司法政策明确商标保护的比例原则
司法政策一直以来对司法实践具有重要的指导意义。2016年全国法院知识产权审判工作座谈会上，最高人民法院结合知识产权审判工作的实际和新形势新任务新要求，将知识产权司法保护的总体要求归纳为“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”四项司法政策，这是当前和今后一个时期我国知识产权司法保护的基本政策。司法主导是对司法保护知识产权职能作用的基本要求，严格保护是对知识产权司法保护强度的基本定位，分类施策是实现严格保护的基本方法，比例协调是严格保护的统筹原则，四者构成一个有机统一整体。保护权利和激励创新是知识产权司法的双重属性和功能，前者着眼于对既有创新成果的肯定，后者侧重对未来创新活力的激发，知识产权司法审判应当致力于两者的协调。在严格保护知识产权的同时，也需要坚持比例协调，使知识产权保护范围和强度与其创新和贡献程度相协调，侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应，知识产权保护与发展规律、国情实际和发展需求相匹配，实现权利人利益与他人合法权益以及社会公众利益、国家利益的均衡发展。具体到商标等标识类知识产权，要根据维护商业标识声誉和显著性的目的，结合保护范围弹力性的特点，尽可能保护商业标识的区别性，尽最大努力使商业标识之间保持足够的距离，限制不正当模仿搭车的空间。要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素，考虑市场实际，使商标权保护的强度与商标的显著程度、知名度等相适应。对于因客观原因导致的侵权纠纷，要充分考虑被诉侵权行为的历史成因、被告的主观过错程度、使用现状等因素，根据保护在先权利、维护诚实信用和尊重客观现实的处理原则，公平合理地解决纠纷。
二、反向混淆应仅为商标侵权判断的有限例外
近年来，反向混淆成为商标侵权案件中的一股“激流”，不断涌现于司法实践中，并引起理论界和司法实务界的热议。特别是在“新百伦”案、“非诚勿扰”案等名噪一时的案件后反相混淆更是引发业界诸多探讨。梳理目前现有学术观点来看，支持在司法实践中引入反向混淆的观点主要从美国司法判例入手分析反向混淆理论在美国司法实践中的发展结合中国现有司法判例提出反向混淆理论本土化适用的具体建议，例如，黄武双教授在《反向混淆理论与规则视角下的非诚勿扰案》一文中历数反向混淆在美国司法判例中的发展历程并总结反向混淆判断所参考的具体因素，以“非诚勿扰”案为例分析在我国商标法制度中如何适用反向混淆。还有观点明确反对在我国目前的司法现状中引入反向混淆，例如，李杨教授在《商标反向混淆理论的“七宗罪”》中从理论到实践历数目前适用商标反向混淆判定商标侵权的七大问题，明确在商标侵权判定中应当慎用反向混淆理论。本文认为，商标反向混淆在目前我国商标法体系中的适用空间有限，在司法实践中仅在极为特殊的情形下方可适用，因此，司法应秉持谨慎的态度，严格适用的条件。
（一）探析反向混淆的美国之路
反向混淆是一种特殊的商标侵权类型，其法理依据和适用情形是由美国法院在司法实践中逐步归纳总结形成的。反向混淆概念被认为是1918年由美国霍姆斯法官首次提出，[4]他曾在InternationalNews Service v．AssociatedPress案中发表反对意见时指出，“通常的情况是被告假冒原告产品，然而相反方向的误解也会导致同样恶果，即通过某种表述或暗示让人们误以为原告产品源于被告……与常见的不正当交易相比，这种错误更加巧妙和隐蔽，所造成的损害也更为间接。在我看来，苛责第一种行为的规则同样可用来苛责第二种行为。”[5]经过美国司法判例总结提炼，反向混淆是指出现于在后使用者所作的广告和促销会淹没在先使用者的市场声誉，致使相关公众因混淆而误以为在先使用者的商品来源于在后使用者的情形。美国法院对于反向混淆的判定至今尚未形成较为统一的标准。但多数巡回上诉法院形成共识的是应在正向混淆的“多因素检测”标准的基础上进行适当调整，调整主要集中在两个方面：一是标识的显著性主要关注在后商标；二是侵权意图不要求被告有攀附在先使用者商誉的故意。[6]所谓“多因素检测”一般包括商标的显著性、实际混淆的情况、商品的质量、消费者的谨慎度、被告的意图、双方标识的近似度、双方商品的关联度、原告的扩张计划等。[7]在迄今为止全美范围内唯一一次涉及反向混淆的“Shell Oil”[8]判决中，关于反向混淆的评论出现在“消费者的混淆程度”这一因素的分析中，法院认为在可能构成反向混淆时，判断服务是否类似应给予“双方的相关市场活动”尤其是“在后使用者的宣传活动”适当的权重。随着反向混淆案件在司法实践中不断增长，美国法院也开始对“反向混淆误认”理论加以反思[9]，体现在美国法院对主张“反向混淆”案件的审理更加谨慎，并对该理论的适用加以严格限制[10]。事实上，反向混淆在美国仍处于探索和发展的阶段，各巡回上诉法院对具体问题的观点也时有冲突。例如，对于在先商标显著性较弱的商标是否应给予反向混淆的保护，在后使用者主观是否具有攀附在先商标权商誉的主观意图对反向混淆是否会造成实质性影响等不同法院仍存在不同的意见。
（二）反思反向混淆的中国实践
我国商标法中并未明确规定反向混淆，目前，反向混淆理论已为我国一些法院所接受和认可，出现了一些反向混淆案件的判决。据统计，从2002年到2015年在判决书中明确提到“反向混淆”用语的判决有14个[11]，最为典型的是“非诚勿扰”案的二审判决，深圳市中级人民法院在判决中直接表述“由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误认为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆”。除此之外，还有些判决虽然并未使用反向混淆的术语，但实际上承认反向混淆并据此作出判决，例如奥普商标侵权案，在二审判决中，江苏高院认为“固然与新能源公司的涉案注册商标相比，奥普公司的电器类奥普注册商标具有较高的知名度，消费者将奥普公司生产、销售的被控金属扣板误认为来源于新能源公司的可能性较小，但将新能源公司生产销售的金属扣板误认为来源于奥普公司或认为二者之间存在某种关联的可能性较大。这必然会降低乃至于消灭涉案注册商标在消费者心目中的影响，妨碍新能源公司合法行使涉案注册商标专用权，对其合法利益造成损害。”所以，被告奥普公司的这种行为割断了原告与涉案商标之间的联系，压制了原告的经营空间，构成了商标侵权。
目前，我国司法实践中适用反向混淆判断商标侵权存在的主要问题表现在，首先，法律依据不明确，存在适用法律不统一的问题。我国商标法中没有规定反向混淆，司法实践中不同的判决所援引的法律依据不同。例如，有援引商标法第五十七条第（一）项、（二）项、（七）项或者《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定认定构成侵权。其次，对于反向混淆判断标准不统一。研读既有判例发现，目前我国司法实践对于反向混淆的判断尚未提炼出可供推广借鉴的判断要素，论理更侧重结果分析，对于正向混淆与反向混淆判断要件异同尚未达成共识。第三，理论界对于反向混淆仍存在不小争议。除前述学者观点外，李琛教授亦明确“反向混淆”不是我国学理或立法已经接受的概念，事实上，这仅仅是美国判例法确立的概念，甚至于欧洲法都没有将其视为一个有独立价值的概念。“欧洲法的原则并不将‘反向混淆’视为与常规混淆有区别的概念，因为是基于混淆的事实，而不是它产生的方向，来决定着责任的承担。”[12]
（三）慎用反向混淆进行商标侵权判定
我国知识产权法律体系是在改革开放后逐步建立起来的法律体系，亦是在逐步满足相关国际公约要求的情况下不断完善，同时，也是受美国、欧洲影响最大的法律体系。我国知识产权各个部门法在建立之初基本是承继大陆法系，但是，在司法实践中，美国的判例对我国司法实践的影响非常大。借鉴欧美等国家的既有判例本无可厚非，但应注意移植的法律土壤和所借鉴的“经验”本身是否经得起实践的检验。反向混淆本身在美国尚不是一种成熟的法律概念，此外，美国是实行使用取得和注册取得双轨制的国家，在绝大多数反向混淆案件中，原告所主张的商标权是基于在先使用产生的，即便不是基于在先使用美国法院亦可在商标侵权案件中就商标有效性进行审查，由此可见，原告所提起的侵权之诉都是以真实有效的商标权存在为基础的。
而我国商标注册是商标法的基本原则，先申请原则容易滋生商标抢注、商标囤积等现象，加之，目前我国实行的是商标民事侵权与商标授权确权二元保护体系，在民事侵权案件中法院并不能直接就商标的有效性进行审查。实践中，即便被告对原告主张权利的商标提出无效，由于无效程序需要历经商标评审委员会审查、行政诉讼的一审、二审程序漫长，法院一般不会因为商标被提起无效而中止民事程序的审理。在这种情况下，我们更应当谨慎适用反向混淆的理论。在商标保护中坚持比例原则，仅在极为有限的个别情况下方可适用。这里的个别有限情况笔者认为是在有证据证明在后使用商标有吞噬在先商标的主观故意的情况下，不予制止将出现弱肉强食、有违公平的结果发生。同时，在适用反向混淆时，要回归其理论来源，探求理论适用的条件与环境，并与个案结合具体分析。只有如此，才能真正保护商标权人的利益，维持正当竞争的良好秩序。
三、以典型案例为切入，看商标保护比例原则与反向混淆例外之协调
从逻辑上讲，在正向混淆之诉中，原告商标的显著性越强，其获胜的几率越大，反之，在反向混淆之诉中，原告商标的显著性越弱，其获胜的几率越大，在原告的弱商标遭遇被告强得多的商标挑战时其为如此。[13]而按照商标保护的比例原则，原告商标的显著性越强，其获得的保护应越强，显著性越弱，其获得的保护应越弱。反向混淆是商标保护比例原则的例外，突破了商标保护强度与其显著性正相关的一般原则。这种突破应仅限于个别例外情形，其启动应仅限于在后使用具有恶意的情况。
在前文提及的“奥普”案中，最高人民法院在在再审判决中明确，基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。具体到本案而言，最高人民法院考察了在后使用商标的显著性、在类似商品上使用获得的知名度、在先商标的使用方式、在先商标的显著性和知名度，最终认定，涉案商标中的“奥普”文字的显著性和知名度，实际上来源于奥普卫厨公司及其关联企业的使用行为。涉案商标虽然在“金属建筑材料”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度，应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。最终否定了反向混淆，驳回原告的诉讼请求。在“龙驹”商标侵权案[14]件中，二审法院的思路与上述最高院的审理思路一致，虽然原告在酒类商品上注册了“龙驹及图”商标，但尚无证据显示原告在酒商品上进行了使用，被告在奶酒商品上有在先注册的“龙驹及图”商标并经过使用具有一定的知名度，后随着奶酒产品的发展逐步从12度发展到生产52度的奶酒，使得奶酒产品从奶饮料类商品跨度到酒类商品中，进入到原告注册商标核准注册的商品类别内，相较于原告的注册行为，被告在52度奶酒上的使用行为在后。这种情况下，二审法院考虑了两个商标的使用情况、知名度、显著性以及混淆的因素，最终没有支持原告的诉讼请求。
前述两个案例均是在贯彻商标保护比例原则，并没有从反向混淆的角度认定商标侵权，这主要是因为在这两个案件中并无证据证明在后使用者有恶意吞噬在先商标的主观故意。与此相反，在“新百伦”案中，二审法院虽然仅在判决数额确定时考虑新百伦公司的侵权主观因素，但是，笔者认为被告的主观恶意也应是商标侵权成立的一个重要因素。新百伦公司在其关联公司新平衡公司对原告“新百伦”商标提出的异议被国家商标局裁定不成立的情况下，明知周乐伦对“百伦”、“新百伦”商标享有权利，但其仍在标识及宣传其产品时持续地、广泛地使用“新百伦”字样，无视他人商标权的存在和中国商标法的相关规定，意欲通过强势在后使用吞噬原告在先知名度较弱的商标，这种行为不应得到法律的容忍。
由于我国实行商标注册制，目前司法在商标民事侵权案件中尚无直接审查商标权有效性的情况下，对于反向混淆的适用应慎之又慎。商标保护应坚持比例原则，在发挥司法主导作用的前提下，如有证据证明在后使用商标者具有吞噬在先商标的主观恶意，在综合考虑两商标显著性、知名度、商品相关联性、市场重合度等因素可以启动反向混淆予以制止，从而引导市场竞争行为，实现公平的市场竞争秩序，促进经济的健康发展。
[1]张玉敏：《维护公平竞争是商标法的根本宗旨——以< 商标法> 修改为视角》，载《法学论坛》，2008 年第2 期。
[2]李杨：《商标反向混淆理论的“七宗罪”》，载《中国知识产权》，2017年第1期。
[3] Glynn S.Lunney,Jr., “Trademark Monopolies”, 48 Emory L.J.370(1999).
[4]See Molly S．Cusson，ReverseConfusion：Modifyingthe Polaroid Factors to Achieve Consistent Results，FordhamIntellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，Autumn，1995，at186．
[5]SeeInternational News Service v．Associated Press，248U．S．215，247（1918）．
[6]张今：《反向混淆之本土化思考》，载《中国专利与商标》2016年第3期。
[7] Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp., 287 F. 2d 492 (2dCir.), cert. denied, 368 U.S. 820,82 S.Ct. 36,7L.Ed.2d 25(1961).
[8] In Re Shell Oil Co., 992 F.2d 1204(Fed. Cir.1993).
[9]“近年来，美国法院开始对“反向混淆误认”理论加以反思??甚至有论者认为，过去‘反向混淆误
认’理论似乎成为中小且不具知名度的企业可凭以保护其商标和对抗后商标使用人的有力武器。”参见张小
琳、姚新超：《美国商标“反向混淆误认”的判定及其对中国的启示》，《国际贸易》2013年第5期。
[10]“首先比较先商标的先天性强度和后商标的商业性强度。因为“反向混淆误认”的主要问题在于后商
标是否足够强大到压倒先商标，因此，美国法院在探究两个商标的强度时，着重于比较先商标的先天性强度和后商标的商业性强度。若先商标不具有高度的先天识别性，且后商标具有相当的商业性强度，即在市场上已经因密集性的销售、宣传和商品广告而广为消费者所知悉，则法院不再倾向支持“反向混淆误认”的主张。”同上注。
[11]毕文轩：《商标反向混淆类案件实证研究——以51例判决分析为视角（上）》，载《中华商标》2016年8期。
[12]杰里米·菲利普斯：《商标法实证性分析》，马强主译，中国人民大学出版社2014年版，第311页。
[13] A&H Sportswear, Inc. v. Victoria’s Secret Stores, Inc.,237 F.3d 230-231.
[14]北京知识产权法院（2014）京知民终字第108号民事判决。