驰名商标司法认定新探

　　摘要：驰名商标是为了解决权利人遇到或可能遇到难以解决的损害但依据商标法的一般原理难以行使有效保护时必须建立的法律概念。驰名商标的司法认定和行政认定均为合法有效方式，均是动态的事实认定，非荣誉称号。驰名商标司法认定是当事人明确提出的事实请求并依事实请求所进行的司法证明。从司法审查权的角度讲，驰名商标司法认定时可以不采纳或摒弃行政认定结果。我国驰名商标司法认定的理论体系是由”容易导致混淆”及”误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”立法用语构成的综合性、实用性的标准，可以对其完善，但不宜妄自菲薄和轻易放弃。在坚持商标显著性为中心的原则下，可倡导驰名商标司法认定的”可区分性理论”.

　　关键词：驰名商标司法认定 混淆理论 淡化理论 可区分性理论

　　有关驰名商标司法认定的研究和案例已经很多，但是在我国《商标法》第三次修改后，尤其是2014版《商标法实施条例》于2014年5月1日实施后，对于驰名商标司法认定和行政认定到底有何关系、驰名商标司法认定的效力和价值到底如何、驰名商标司法认定的基础理论应如何秉持等问题，仍有深入研究和廓清厘定的必要。

　　一、驰名商标司法认定与行政认定之关系

　　驰名商标概念最早出现于《保护工业产权巴黎公约》1925年的海牙版本之中，1994年WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）显著强调并发展了对驰名商标的保护。在我国，现行有效的驰名商标认定方式有两种，一种是驰名商标行政认定，一种是驰名商标司法认定。1996年，我国首先由国家工商行政管理总局在《驰名商标认定和管理暂行规定》中对驰名商标及其认定作出了规定。2000年4月，国家工商行政管理总局下发《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》，明确企业商标权受到四类损害时可提出申请认定驰名商标。2002年8月颁布的《商标法实施条例》明确规定在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人完全可以向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标。2003年4月，国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和管理规定》修改了以前在单一行政认定制度下所采取的”主动保护，批量认定”的认定原则，与国际接轨，采纳了与司法认定一致的”被动认定，个案认定”新原则。2009年4月，国家工商行政管理总局又发布了《驰名商标认定工作细则》，进一步严格了驰名商标的认定程序。2013年第三次修订的《商标法》第14条第2款规定，商标局可以根据商标注册审查、商标违法案件查处的需要，对商标驰名情况作出认定；第3款规定，商标评审委员会可在商标争议处理过程中，根据处理案件的需要对商标驰名情况作出认定。

　　驰名商标司法认定方面，2001年6月最高人民法院通过了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，首次允许法院在域名纠纷案件中，在当事人提出明确请求的情况下对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2001年12月，最高人民法院通过《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》，授权中级以上人民法院均可以认定驰名商标。2002年10月最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确所授权和指定的法院在所有的商标纠纷案件中均可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2006年11月最高人民法院下发了《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，规定驰名商标必须向最高人民法院进行司法认定备案；而2009年1月，最高人民法院又出台了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》，规定只有省会城市以上的中级人民法院有权认定驰名商标。2009年4月，最高人民法院再出台《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，大幅缩小了法院认定驰名商标的案件范围。2013年第三次修订的《商标法》第14条第4款规定，在审理民事、行政案件的过程中，最高院指定的法院”根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”

　　由以上的立法进程不难看出，我国的驰名商标认定已经比较规范，具有以下特点：1.认定机构更加统一。行政认定是国家工商行政管理总局，实际操作部门是其中的商标局和商标评审委员会，省级工商局只负责收集和传送有关材料。司法认定已经严格限定为省会中级人民法院以上的法院。2.认定原则从”主动保护，批量认定”的认定原则统一为”被动认定，个案认定”新原则。亦即，没有难以解决的损害，没有具体的争议，一般不认定驰名商标。3.驰名商标不再是一种荣誉称号，而是一种因驰名而需要特殊加以保护的事实认定。4.驰名商标之认定，在程序上越来越严格和规范。

　　那么，驰名商标的司法认定和行政认定这两种方式到底有何关系？依照现行的《商标法》和部门规章，驰名商标行政认定是指国家工商行政管理局根据企业受损害维权的需要和行政争议案件的需要，对商标是否驰名、是否需要给予特殊保护的一种行政执法认定。依照最高人民法院司法解释的规定，驰名商标司法认定是在民事案件中（本文及现行司法文件中的民事案件是大民事案件的概念，即民商事案件），当确有必要进行司法特别保护时而进行的、判别涉诉商标是否在相关公众中驰名的个案法律事实认定。所谓司法保护的特别需要，是指维护市场公平竞争的公共利益需要和非认定驰名不足以保护受害者权益的需要。

　　驰名商标的两种认定方式之共同点在于：两种方式认定的驰名商标，均不是一种荣誉称号，更不是永久的荣誉称号，而是一种动态的事实认定，是基于特定的公共利益之前提，对某些特定商标进行一种法律上的特殊保护，这种特殊保护主要体现在：合理有效地预防和打击运用一般的商标法原理或反不正当竞争法原理不能有效解释和解决的违法侵权案件。

　　两种认定方式的区别在于：1.认定的机关不同。行政认定是国家工商行政管理总局，而司法认定则是最高人民法院指定的中级以上人民法院。2.认定的性质不同。行政认定是经济管理中的行政执法认定，是在商标注册审查、商标违法案件查处和商标争议处理三种情况下的认定。而司法认定只能是知识产权案件发生后事后的”保护性”被动认定。3.认定的程序不同。行政认定是在行政审批或行政争议中认定，而司法认定是民事和行政案件发生后，人民法院根据案具体情况，在确有必要的情况下依法进行认定。4.认定的含义曾经不同。2013年前，行政认定中驰名商标指”在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”,而司法认定中驰名商标仅指”在中国境内为相关公众广为知晓的商标”.当然，2013年《商标法》第三次修订后，都统一为第13条：”为相关公众所熟知的商标”就可以请求驰名商标保护。5.认定后的载体和表达不同。行政认定后一般会给予一个工商总局的行政文件或文书（早期一个文件中出现多个被认定的驰名商标名称），而司法认定后在判决中出现”某某商标应认定为驰名商标”或”某某商标在某某时间处于驰名状态”,在判决主文中并无认定为驰名商标之表述。

　　驰名商标和中国名牌、免检产品等荣誉称号不同，前者的认定是基于行政执法或司法审判的需要，从法律角度对在相关公众中广有影响的商标进行特殊的保护，后者的认定是基于鼓励竞争和提振市场的需要，从经济和社会角度对有广泛影响力和美誉度的商标进行的一种奖励。从法律角度讲，驰名商标并不是一种荣誉称号，但由于近年来舆论的过度追捧、商家的异化宣传以及政府的不当奖励，许多人已经将其视为一种甚至高于”中国名牌”的荣誉称号。为了还原驰名商标之本义，从驰名商标认定的发展趋势及法律专业的角度看，应当破除将驰名商标视为一种所谓的最高荣誉称号的误解。说到底，驰名商标无论是从其国外的概念起源，还是从其国内立法用语之要求，均不是一种评比性的荣誉称号，而是为了解决权利人遇到或可能遇到难以解决的损害以及遇到已经发生的争议纠纷，但依据商标法的一般原理难以有效维护权利时所必须建立的法律概念。

　　二、驰名商标司法认定的性质、效力与价值

　　通说认为，驰名商标司法认定的法律性质，乃是一种基于司法特别保护需要而进行的前提性的法律事实认定。当事人请求认定驰名商标不构成诉讼法意义上的确认之诉。”请求认定驰名商标”不能作为独立的确认请求提出，法院也不可将其作为独立的诉讼请求进行审理。因为，确认之诉必须要求有确认的利益存在，必须以权利或法律关系发生争议为前提，而商标是否驰名乃是一种动态的案件事实，不属于当事人权利或者法律关系范畴。法官可以在案件事实中，即”本院查明”部分中明确驰名商标的存在，但在判决主文中不能出现”认定××商标为驰名商标”的词句，因为判决主文是对当事人诉讼请求的回应。

　　现在的问题是，在当事人不能提出关于驰名商标司法认定的诉讼请求的情况下，是否意味着当事人无权提出驰名商标的事实请求，或者说，法官是否具有完全的职权启动驰名商标司法认定呢？笔者认为，虽然驰名商标不能作为诉讼请求，但在案件确实需要的前提下，当事人应当在案件中明确提出”审查是否属于驰名商标”的事实请求，否则，法官不应当完全主动地依照职权作出审查和认定。实质上，当事人提出驰名商标司法认定的事实请求，是一种司法证明，是对他人侵犯自己权利和社会公益之事实的一种证明，系为法官正确适用法律创造前提条件。因此，当事人的事实请求与法官的适当职权行为之间存在一种对应关系，既不能脱离当事人的事实请求，也不能离开法官的职权行为（含适当的释明权），这样才能符合民商事诉讼法的基本理论。将驰名商标司法认定作为诉讼请求的观点固然谬误，将驰名商标司法认定完全作为法官职权行为的观点也不符合民事诉讼法的基本规律。所以，应当将当事人驰名商标司法认定的请求限定在事实请求和事实查明部分，而且要求当事人具有明确的请求意志，即驰名商标司法认定的本质之一为当事人明确提出的事实请求和所进行的司法证明。当事人没有驰名商标司法认定的事实请求或有关司法证明不充分的，法官不能依照职权认定为驰名商标。

　　驰名商标司法认定将对事后发生的同类案件具有重要的参照力，但不当然地对另案起决定作用。驰名商标司法认定对事后的行政认定也具有重要的影响力，但不当然地具有预决作用。无论驰名商标的司法认定还是行政认定，都是基于认定当时事实和证据条件的认定，是一种动态认定，不具有永久性。

　　为什么我国的商家和公众更认可行政认定的驰名商标之地位和效力，而似乎不太认同司法认定的驰名商标呢？除了商家片面宣传、某些地方政府不当奖励以及公众缺乏专业知识等原因外，还有两个关键原因：

　　其一，我国商标行政管理机关的主管便利和主导传统使然。在我国，驰名商标的概念以及认定，最先是由工商行政管理总局提出和实行的。根据第一印象极其重要的世俗法则，尽管工商行政管理总局前期的”主动保护、批量认定”存在偏误，其已经自行修改为”被动认定，个案认定”的模式，但其前期行为给公众留下的”行政机关认定最权威”、”驰名商标是最高荣誉”的印象难以在短时间内被破除。

　　其二，驰名商标的表达和含义在国内国外均存在一定的争议，这种争议客观上造成了公众的困惑和迷惘。世界公约中对驰名商标一般采用well-known marks的英文表达；美国在涉及驰名商标的反混淆保护时用well-known marks,而在设计驰名商标的反淡化保护时用famous marks;在欧洲，《欧盟商标指令》第5条第2款对驰名商标使用的英文表达是marks with a reputation.一般认为，well-known marks要求的知名度高，famous marks要求的知名度更高，而marks with a reputation除了知名度，还要求商标的声誉度（美誉度）。德语notorish bekannt及荷兰语algemeen bekend也除了要求驰名商标的知名度外还要求声誉度（美誉度）。这种国际上用语和定义的混乱在某种程度上引发和导致了我国国内对驰名商标的混乱认识。我国的行政机关在2013年前对驰名商标的通常表达是”广为知晓并享有较高声誉”,仍然偏重于保留其中的声誉或荣誉成分。

　　驰名商标司法认定的效力和价值到底在哪里？笔者认为，首先，在具体个案中，被司法认定为驰名商标的一方将胜诉，其胜诉结果一方面维护和强化了该商标的无形资产价值，另一方面使胜诉方直接得到了有形的财产利益（如经济赔偿）。其次，该司法个案认定的结果及案件胜诉结果可以在以后可能发生的案件中，作为当事人请求法院再次予以司法特别保护的非常有力的证据。尤其是作为一次受到司法保护的重要记录，对于我国知名商标被国外抢注时我国权利人进行涉外维权具有特别重要的意义。因为，国外（境外）法治环境相对完善，发生纠纷时，国外（境外）法院特别重视被抢注的中国商标是否在中国得到过驰名商标的司法保护；对于中国国内尚不进行驰名商标司法保护的商标，国外一般不予以特殊保护。再次，该司法个案认定结果可以作为当事人申请行政认定驰名商标的重要证据。这一点被国家工商行政管理总局2003年发布的《驰名商标认定和保护规定》第3条、第10条所肯定。最后，应特别指出，驰名商标司法认定的效力不仅不次于行政认定，从法理上看，还高于行政认定，因为司法具有最终审查权（right of judicial review）。对于曾经被行政认定为驰名商标的商标，在案件发生的当时，如果对方提出异议，曾被行政认定为驰名商标的一方”对该商标驰名的事实负有举证责任”,举证不能或者对方提出充足的证据证明该商标已经不再驰名时，法院有权在案件事实中不予认可，在案件处理中不给予特殊保护。

　　在我国，对驰名商标进行司法认定，是基于以下法理的历史之必然：1.履行国际法义务的需要。无论是我国参加的巴黎公约还是入世时签署的TRIPs协议，均要求成员国对驰名商标予以特殊的司法保护。不仅对在中国注册的外国驰名商标应予以保护，对未在中国注册而在中国驰名的商标也应当保护，否则，其他成员国可以依照条约对中国提出抗议。2.维护权利人合法权益并确保案件公正审判的需要。如果不承认驰名商标的存在，不给予驰名商标更强更特殊的保护，在遇到跨商品类别或商标领域之外侵犯权利人的专有商标权时，仅仅依照商标法的传统理念将缺少进行特殊保护的法律事实，无法进行法律适用。3.消费者权益保护和市场公平的需要，即公共利益之需要。傍名牌、搭便车的现象泛滥，以极少的代价借助他人苦心经营、极大投入的商标而获取高额收益，不仅是对诚信商家诚信劳动的打击，也会使消费者混淆、误认，摧毁市场的公平基础。虽然《反不正当竞争法》在这方面有广泛的规制，但建立驰名商标的概念和理论，是确定涉及商标领域的不正当竞争行为的基础和桥梁。

　　三、驰名商标司法认定的基础理论之秉持

　　一般认为，对于驰名商标法律保护的理论，主要有以下几种观点和学说，分别是：混淆说、联想说、淡化说以及相对保护主义和绝对保护主义。笔者认为，相对保护主义和绝对保护主义从实质上看仅仅是一种保护原则或者说保护精神，尚不能称为理论学说。对于”联想”理论，其作为判定侵权商标或标记的近似问题的依据，实际上是混淆说理论的扩展和延伸。联想理论最早是在20世纪70年代由比、荷、卢判例法发展而来，该理论在比、荷、卢理论界和法院系统居统治地位，对其他欧洲国家也产生了一定影响。联想理论主要解决的是近似商标的判断问题，存在着难以解释驰名商标在类似商品和非类似商品上保护的固有弊端，因而其理论本身并不十分成熟，并没有得到广泛认同。实践中，各国在立法中并未将其广泛采纳为基本的理论指导和立法原则。因此，笔者以下主要分析关于驰名商标保护的两个最流行理论：混淆说和淡化说，并评价和探求我国应采用的理论体系。

　　混淆理论（confusion theory）是指商标法最基本的目的是防止因商标相同或近似而引起的对于不同经营者商品或服务来源的误认。19世纪中叶，由于希腊、意大利等国大量伪造法国名酒标志，造成严重混淆和误认，法国曾爆发酒的危机。为了解决以酒类为主的农产品受到冲击以及牛奶掺水和食品安全等问题，1857年6月23日，法国颁布了《与商业标记和产业标志有关的法律》，这部法律是世界上第一部现代意义的成文商标法。自第一部商标法颁布后，混淆理论就成为整个商标法的基石和核心理论基础。但是，随着混淆理论的不断扩张，司法实践的不断发展，对于在非类似商品上和非商标领域使用驰名商标和著名商标，混淆理论就很难有用武之地，而且在相似商品中也有不会发生混淆的情形。为了弥补理论空白，在欧洲出现了商标的联想理论，在美国则出现了商标反淡化理论（主要针对显著性较强和知名度较高的商标，对普通商标和弱商标难以保护）。

　　淡化理论（dilution theory）是指由于在后商标与在先驰名商标的相同或近似而破坏了在先驰名商标的显著性和声誉，而不是造成两者来源的混淆。现在，淡化理论已经成为美、欧、日等发达国家普遍采取的保护驰名商标的重要理论。商标淡化一般认为可分为三种类型：第一，弱化造成的淡化。简言之，其他人在其他商品或服务上对该商标的使用淡化了商品或服务和商标之间的专属性联想。第二，丑化造成的淡化，主要指将与驰名商标相同或近似的标记使用在可能对该商标、标记的信誉发生损害的商品或服务上的毁誉或玷污行为。第三，退化造成的淡化，即商标彻底丧失了显著性和可区分性，不再具有区别出处的功能而沦为普通商品或服务的通用名称。

　　反淡化理论晚近发展为有限制的商标反淡化制度，其限制主要体现在两个方面：第一，限定反淡化的适用对象。美国在2006年修改《联邦商标反淡化法》时，将商标淡化的对象限定为驰名商标。这里所谓的驰名商标，是指被美国普通消费大众广为知晓并视为指示商品或服务唯一来源的商标。第二，规定不视为淡化的例外情形。美国《兰哈姆法》第43条C款第3项规定：”下列情形不可依据本条规定以弱化或丑化为由提起诉讼：（1）由其他人对驰名商标所作的不是将它作为他自己商品或服务来源的指示，而是作为包括指示性合理使用或描述性合理使用在内的合理使用，或者为了便于作出这些合理使用而实施的行为，包括下列相关使用行为：①为消费者提供比较产品或服务机会的广告或促销；②验证和滑稽模仿、讽刺或评论驰名商标所有人或驰名商标所有人的商品或服务的行为。（2）所有新闻报道和新闻评论的形式。（3）所有对商标的非商业性使用。”

　　有观点认为，我国现行《商标法》并没有采纳商标混淆理论，而是只采用了”相同或近似的标准”判断侵权。其理由是：《商标法》第52条规定（现行《商标法》为第57条第（1）项），未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权。该学者认为该条强调的是行为人使用的商标标识和使用的商品类别是否相同或类似，而不是消费者是否存在混淆的可能性。

　　笔者认为，不能仅仅依据《商标法》的某一条文，就对《商标法》的整体立法趣旨作单一的判定。《商标法》第13条第2款”就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”,以及第30条”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”,尤其是第57条第（7）项”给他人的注册商标专用权造成其他损害的”和第（2）项”未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”,”均属侵犯注册商标专用权”的规定，已经完整无疑地体现或可以包容混淆理论的要义。

　　还有学者提出，我国驰名商标反淡化制度应当缓行。其理由是：一，我国《商标法》第13条中没有反淡化制度因子；二，我国对反淡化制度的研究还非常欠缺；三，我国根本不具备引入反淡化制度的现实基础，没有充分证据表明我国引入反淡化制度的效益远远大于其潜在成本。

　　但是，笔者认为，驰名商标反淡化制度在我国已经具有相当的理论和实践基础，建立有限制的反淡化制度的收益大于其成本，根据在于：

　　第一，我国商标法有关立法中并非没有反淡化制度因子。前述学者认为没有反淡化制度因子的根据是我国2001年修订《商标法》时是为了履行入世的承诺，是为了履行《巴黎公约》第6条之二和TRIPs第16条第3款的规定，而这两个国际公约中并没有反淡化制度的因子。但是，我国著名知识产权学者吴汉东教授在其主编的权威教材《知识产权法》中明确指出，”《巴黎公约》遵循制止混淆这一保护商标的传统理论，《知识产权协定》则更进一步，建立其以淡化为依据的现代商标保护标准”.实际上，我国2001年《商标法》（即现行《商标法》）第13条之用语”误导公众，致使该驰名商标人的利益可能受到损害”与TRIPs第16条第3″存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益”也是有明显差异的：”误导公众”一词，不仅含有”使他人混淆”之义，还包括”使他人联想”之义，完全可以包含淡化理论中的”弱化”、”丑化”、”退化”三类含义，完全体现了我国立法者的智慧和我国语言的技巧。而我国立法的”致使该驰名商标人的利益可能受到损害”不仅实现了入世时所承诺的对国外驰名商标予以保护，实际上对我国驰名商标人可能遇到的损害也同样给予了强有力的保护。那种简单依据《巴黎公约》第6条之二和TRIPs第16条第3款而判定我国商标法立法没有反淡化因子的观点难以成立。

　　第二，我国反淡化制度的理论研究已经比较深入，有限制的反淡化制度模型已经初步建立。有学者认为，”驰名商标的反淡化保护是迄今为止商标法所能提供给商标权人威力最大的救济手段和进攻武器，因此适用淡化理论的驰名商标的驰名度要求要远远高于适用混淆理论的驰名商标，这不仅体现在驰名的群体范围，也体现在驰名的公众比例。”我们当前的理论研究，已经不是要不要引入反淡化理论和制度问题，而是如何构建符合中国情况的有限制的反淡化制度，既保护驰名商标人的利益，又防止驰名商标人在遇到跨商品（服务）类别以及非商标领域的案件时权利滥用。

　　第三，我国反淡化制度的现实基础已经具备。现实基础主要体现在两个方面，一是立法基础，二是司法案例。国家工商行政管理总局2000年《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》第2条以及2003年颁布实施的《驰名商标认定和保护规定》第11条、12条均包含有通过反淡化制度保护驰名商标的立法意图，而最高人民法院2002年颁布实施的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、2009年颁布实施的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条，均非常明显地借鉴应用了淡化理论的最新成果。尤其可贵的是，最高人民法院2009年的司法解释通过限定驰名商标案件的受理范围、不适用民事诉讼证据的自认规则等办法，实际上建立了关于驰名商标的有限制的反淡化保护制度。司法判例方面，2009年时，我国经过司法认定为驰名商标的就已经有400多起，最高人民法院和地方人民法院还经常性地公布”十大驰名商标经典案例”.以2005年最高人民法院公布的十大驰名商标司法保护案例为例，其第二大案例”中国中化集团公司诉浙江中化网络股份有限公司、上海中化网络有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”中，判决书明确表述”浙江中化公司、上海中化公司从事的经营活动均与化工领域有关，其行为有明显的‘搭便车’的故意，造成了‘中化’驰名商标的淡化，构成了商标侵权和不正当竞争。”在第八大案例”沃尔玛百货有限公司诉童小菊等商标侵权及不正当竞争纠纷案”中，亦表述有”容易误导公众并在客观上淡化了沃尔玛公司驰名商标的驰名程度”,在第九大案例”中国平安保险（集团）股份有限公司与深圳市顺创企业形象策划有限公司商标侵权纠纷案”中，依然表述有”误导公众且削弱或淡化了平安公司驰名商标的显著性和识别性，侵犯了平安公司的商标专用权”.

　　综上，笔者认为，我国《商标法》第13条第2款和第3款中”容易导致混淆”及”误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的立法用语，包含有驰名商标保护的混淆理论、联想理论和淡化理论诸成果的思想因子，是一种比较符合我国现实和国际现状的立法制度。以混淆理论为核心，适当吸收联想理论的最新成果，并在非常知名的驰名商标保护方面辅之以有限制的反淡化理论，是可行有效的中国特色的驰名商标保护理论体系。这套理论体系，如果一定要用专业术语简短概括的话，笔者称之为”可区分性理论”,即中国驰名商标的认定，是在以商标显著性为中心的原则下，以是否确实或严重影响到公众所熟知的商标的”可区分性”来判别和认定的。

　　四、结语

　　驰名商标司法认定是一个常说常新的话题。我们既不能无视国外有关理论和实践正不断推陈出新，更不能无视中国《商标法》第三次大的修改和新修《商标法实施条例》的实施，其中，对驰名商标司法认定的基础理论问题、中国特色问题无可回避。英国哲人怀特黑德说得好，”进步的艺术，是秩序中保持变革，变革中保持秩序。”在驰名商标司法认定的中国图景中，我们没有必要妄自菲薄，将自己的立法批得一无是处。在德国法院的判例中，将日本”三菱”驰名商标判为与德国”奔驰”驰名商标近似，而在韩国最高法院的判例中，则明确宣布美国的”吉普”驰名商标应被视为”汽车”商品的通用名称，不能获得注册。发达国家尚且如此，我们发展中国家———知识产权综合实力弱小的国家，更应注意国内利益和国际利益的平衡，既要保护知识产权、无形资产，又要防止垄断，尤其要注意防止国外巨型跨国公司滥用其驰名商标权利所带来的国际垄断和对我国新兴商标、成长企业的扼杀。本文对有关基本问题的探讨，其价值也许恰在于此。

　　来源：知识产权专题研究法学杂志