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作者 | 袁秀挺 同济大学法学院副教授
别误会，作者并不是对标题所涉的论题质疑，而毋宁是（学术腔）对其的梳理和澄清。相比“要不要”、“为什么”，“是什么”可能是更基础的问题。
一、我国有“证据开示”的规定吗？
（一）媒体上的
在IP领域，首先正式（官方）提到证据开示的，应该是整整一年前的一则新闻报道《北京知识产权法院将探索建立证据开示制度》。报道中，借北京知识产权法院宿迟院长之口，称“要建立知识产权案件诉讼证据开示制度，设置完善的程序和规则，赋予当事人披露相关事实和证据的义务”，而且“北京知识产权法院在几个案件中已经开始试行证据开示制度”。文中还提到，证据开示制度来自英美法律，“在这一制度下，原告起诉时可以向法院申请，要求被告把有关的财务、经营、技术、方案全部提交法庭”。显然，这里的证据开示指的是美国民事诉讼规则中的discovery制度（或至少是其中的一部分）。
（二）司法解释中的
实际上，在中国民事诉讼法理论上，早已出现过证据开示之谓。在2000年的一篇文章中（作者是著名的黄松有法官），已经评论了我国民事审判实践中的“证据开示”做法。2001年发布、2002年施行的民事诉讼证据规定专门规定了“举证时限与证据交换”，其中第37至第40条分别规定了证据交换的启动、适用范围、程序、次数等内容。有观点认为，我国的证据交换是受到了美国证据开示的启发。但从本义上讲，证据开示指的是了解原先并不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西（布莱克法律辞典）。因此，完整意义的证据开示包括当事人在开庭前各自向对方出示证据，并要求对方当事人以及案外人提供其所持有的证据，依此获得证据、交流案件信息。而我国的证据交换制度仅要求各方向对方出示己方准备的证据，并不包含后一层含义，因而难谓有证据开示之实。在证据交换制度下，证据的准备只能由各方凭借自己的力量来获取，法律并没有为当事人收集证据提供有效的帮助。
有“史上最长司法解释”之称的民事诉讼法司法解释第103条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”，该条在最高院出版的司法解释的解释著作中，被命名为“证据开示”条款。显然，该条是关于公开质证原则的表述，此开示非彼开示。
真正与证据开示的“要求对方披露证据”有关的，是司法解释第112条的规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”，该条在司法解释的解释中，被称为“证明妨害”条款。从内容上讲，已接近证据开示的实质。只是美国法上的证据开示范围要更广，除书证外，还包括物证、鉴定结论以及拟传唤出庭作证的证人等一方当事人掌握为对方当事人所需要的各类资料（联邦民事诉讼规则第26条第2款）。
（三）法律上的
关于我国应不应引入证据开示制度（或者说我国是否已有证据开示），在理论上存在争议。一种典型的观点是证据开示与“谁主张，谁举证”的原则相冲突。“谁主张，谁举证”可谓是民事诉讼中的金科玉律，从表面上看，证据开示与“谁主张，谁举证”似乎完全背道而驰。然而，诉讼中的举证证明责任与证据具体由谁出示，并非同一概念。“谁主张，谁举证”的原则不应被生硬理解。在举证证明责任的承担方客观上举证能力远比对方弱，或者证明待证事实的证据由对方控制等情形下，法院可以视情责令一方所举证据由另一方当事人实际提供。这在笔者看来，并未违背“谁主张，谁举证”的原则。
值得注意的是，2013年修改的商标法中，增加了一款被称为举证妨碍的规定，即“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”（商标法第63条第2款）。在专利法第四次修改中，增加相应的举证妨碍规定的呼声也很高。无疑，这里的举证妨碍制度才与北京知识产权法院尝试的证据开示做法有相通（同）之处。
那么，问题就转变成，为什么在专利（知识产权）领域有这种需求？
二、专利侵权诉讼中的“证据开示”
（一）“举证难”的表现
一直以来，人们都有专利“维权难”的印象，因而有所谓“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场”的状况。这之中，问题的表现是判决赔偿额低，无法弥补权利人遭受的损失，但其实质多在于专利侵权诉讼举证难度大，权利人难以通过举证使损失得到“填平”。
专利权客体“无形性”的特征使得专利侵权发生时，专利权人的举证与传统的民事侵权举证相比有较大的不同，这在专利权的保护上的确是一个疑难问题。在专利侵权的民事诉讼中，原告需要证明的事实主要在三个方面：专利权属、侵权行为以及侵权损害赔偿。相比之下，专利权属的举证比较清楚，专利权人只需要提供专利权证书、专利登记簿副本等专利文件证明其是合法的专利权人即可。专利侵权的问题首先在于方法专利尤其是新产品专利制造方法的举证，现有专利法虽有规定，但实践操作仍有许多困难之处。而对专利侵权损害赔偿的举证，则是三者中最难的。
（二）侵权行为举证环节
专利法第61条虽然规定了新产品制造方法的举证责任倒置，但在具体适用时，连是否具备适用的条件都存在很大的争议。法律虽然将被控侵权的专利方法的举证责任分配给被告，但原告尚需证明该方法是针对“新产品”的，而新产品的认定标准并未明确，这就为当事人举证以及司法判定带来了一个极大的难题。最高院曾在一份司法解释性文件（关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见）中借鉴TRIPs的相关规定，淡化了对“新产品”的认定，在一定程度上化解了问题，但仍未对根本上克服侵权举证难提供依据。
在互联网时代，专利侵权体现出一些新的特点，这为专利侵权举证提出了新的挑战。比如，在大数据和云计算的背景下，专利技术特征有可能通过本地终端与多地多台服务器端的共同作用来实现。此时仍要求权利人举证证明他人的侵权行为，就不太现实。当权利人已提供证据线索（如提供被控侵权的最终产品），使其主张的侵权行为达到初步证明的程度，法院可考虑责令被控侵权人提供自己的技术，由技术专家将被控侵权技术和专利技术进行侵权比对，几方共同完成整个举证和判定过程。也就是说，在这种情况下，证据开示有了适用的空间。
（三）损害赔偿举证环节
至于侵权损害赔偿方面，法定赔偿适用率高达90%以上的实践现状，足以反映出专利权人在主张侵权损害赔偿时所面临的举证困境。为举证证明其损害或被告的获利，原告往往需要提交被告的财务账册、生产记录、销售合同等，但客观上原告几乎无法获取这些证据。前述商标法的规定提供了一个解决思路，实际上是借鉴了证据开示制度的有关做法，要求被告披露其掌握的材料（目前限于书证）。相信在专利法中也会很快有所体现（专利法侵权司法解释已有相关规定）。由此，如宿迟院长所言之北京知识产权法院的“探索举措”，其实并非全无制度基础，而毋宁是对司法解释规定的具体应用和小步突破。当然，其具体成效如何及有何影响，尚有待进一步的观察。
总之，证据开示制度是属于民事诉讼证据规则整个体系中的一环，而对于这类制度的规定，首先亦应当是在整个证据规则的层面予以引进，应当规定在民事证据基本法当中，而不是具体的专利法。因此，我国目前不适合在专利法中直接规定证据开示制度。当前情况下，考虑到法官和当事人（代理人）对民事证据制度的一般认知，可以在司法实践中，依据民事诉讼法司法解释关于证据交换和证明妨害的基本规定，探索由法院应当事人申请，主导进行证据的交换和披露的做法，在积累一定的经验后，再逐步建立具有中国特色的证据开示制度。
来源：中国知识产权杂志