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来源 | 建国 中国知识产权报
公司开发计算机软件，软件作品自创作完成之时起便自动享有著作权。那么，享有著作权的软件作品是否同时可以被视为公司的商业秘密？近日，上海市高级人民法院（下称上海高院）知识产权庭对该庭受理的首例行政上诉案作出终审判决，驳回上诉、维持原判，上海市某区市场监督管理局（下称区市场监管局）应撤销对上海管易软件科技有限公司（下称管易公司）作出的侵犯商业秘密行政处罚决定。
复制他人软件遭到处罚
2012年2月，上海市工商行政管理局某区分局（下称区分局）接到商派网络科技有限公司（下称商派公司）和酷美（上海）信息技术有限公司（下称酷美公司）的举报，称管易公司恶意高薪聘请上述两家公司的员工，得到了这两家公司共同研发的“分销王”等软件的源代码，并在网站上进行了虚假宣传，严重侵犯其商业秘密。接到举报后，区分局对管易公司的电脑进行取证。后经鉴定，管易公司电脑中文件“可以认定的部分”与举报人提供的“分销王”等相关软件代码相同，可视为来自同一来源，且存在“分销王”等软件开发文档需求说明书等文档。
2015年6月25日，区市场监管局对管易公司作出行政处罚：管易公司在网站发布不实信息的行为构成虚假宣传，罚款1万元；“分销王”等软件的源代码和涉案开发文档属于商业秘密，管易公司实施了侵犯商业秘密行为，责令停止侵权行为，并罚款2万元。
管易公司对行政处罚决定不服，向上海知识产权法院提起行政诉讼。
终审判决化解相关问题
上海知识产权经法院审理后认为，区市场监管局就原告虚假宣传行为所作的行政处罚决定正确。但商派公司和酷美公司未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点，而区市场监管局也未确定技术信息的范围，无法对其是否达到“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的商业秘密程度进行判断，故对于管易公司构成商业秘密侵权的认定有误，因此“责令停止侵权行为”“罚款人民币2万元整”的行政处罚决定应予撤销，实际变更为因虚假宣传罚款1万元。
区市场监管局、商派公司和酷美公司不服一审判决，向上海高院提起上诉。
商派公司和酷美公司上诉称，涉案源代码系自主研发，研发成本、市场价格和市场占有率均较高。两家公司均与员工签署了保密协议，采取了保密措施。而被上诉人通过招聘上诉人原员工的方式获取了涉案源代码，根据“接触+实质相似”的原则，应该认定被上诉人实施了侵犯商业秘密的行为。
上海高院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在本案中，区市场监管局应当首先证明涉案信息处于“不为公众所知悉”的状态，即客观上无法从公共渠道直接获取，不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。“不为公众所知悉”是认定商业秘密的前提条件，如果涉案信息不符合该要件，就没有必要再对其是否符合商业秘密的其他要件进行认定。因此，区市场监管局作出的被上诉人侵犯他人商业秘密的行政处罚决定缺乏事实和法律依据。据此，上海高院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
具体问题应当具体分析
该案判决后，引发了业界广泛关注。据该案承办法官介绍，计算机软件可以同时构成作品和商业秘密，分别受到著作权法和反不正当竞争法的保护。当计算机软件符合独创性、有形性、可复制性之智力成果的情况下，即构成作品。一旦构成作品，不论其是否被发表，均自其创作完成之时自动享有著作权。若软件权利人欲以商业秘密为途径寻求法律救济，则必须同时具备4个法定要件，即“不为公众所知悉”“能为权利人带来经济利益”“具有实用性”“经权利人采取保密措施”。这4个要件缺一不可，否则就无法获得反不正当竞争法保护。因此，软件构成商业秘密的条件比构成作品的条件要严格得多。换言之，符合著作权法规定的软件作品，可能无法被认定为商业秘密；而侵犯作品著作权的行为，也不一定同时构成侵犯商业秘密的行为。
该案承办法官还表示，本案为行政上诉案件，因此对本案的审理范围仅限于对一审判决及相关行政处罚的审查，并不涉及对被上诉人是否未经许可复制并使用他人软件，是否侵犯了他人软件作品著作权之民事行为的审查认定。如果软件权利人认为其软件著作权遭到侵犯，可以以侵犯著作权的民事侵权诉由，另行提起诉讼。（本报通讯员 高远）