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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：邓丹云 广州市黄埔区人民法院知识产权庭庭长
【要旨】
在旅游购物出口这一新兴的对外贸易方式中，无论旅游购物试点企业采取自营模式还是非自营模式，只要其向海关申报的产品侵犯了他人注册商标专用权，都应当按照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款或第六款的规定，承担赔偿责任。
【案情】
原告PUMA SE(彪马欧洲公司)（下称“彪马公司”）诉被告广州市某商贸发展有限公司（下称“商贸公司”）侵害商标权纠纷一案，广东省广州市黄埔区人民法院于2016年2月16日受理后，被告商贸公司申请追加广州市某国际货运代理有限公司（下称“货运公司”）为第三人参加诉讼，广东省广州市黄埔区人民法院依法予以准许，并于2016年5月17日依法适用普通程序公开开庭进行审理。
原告彪马公司起诉称：被告在未获得原告合法授权的情况下一直擅自销售出口带与PUMA相同或相似标识的产品，2013年11月广州海关查获被告带有与PUMA相同或相似标识的18440套运动服和1795条短裤，并于之后查封、扣押。根据《中华人民共和国商标法》的相关法律、法规及司法解释的规定，被告的上述行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，扰乱了市场秩序，侵犯了同行业从业者的根本利益，依法应承担侵权赔偿责任。不仅如此，被告的侵权行为对原告多年付出巨大人力、财力建立起来的品牌形象及原告产品在国内外的良好商誉造成了严重影响，给原告带来了不可弥补的损失。被告无视我国的知识产权的法律保护，应当予以严厉制裁和打击。
被告广州市某商贸有限公司答辩称：本案被控侵权商品系“旅游购物商品”贸易方式中的出口货物。在这种新型贸易方式中，被告是具有相应资质的外贸公司，与第三人具有合作关系，在第三人接受的代理报关服务委托中，为“旅游购物商品”出口提供代理服务。被告并未实施“生产”或者“销售”等《中华人民共和国商标法》规定的侵犯商标权的行为，不应承担商标侵权责任。
第三人广州市某国际货运代理有限公司陈述称：原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，第三人无需承担责任。
【判决】
本案有以下争议焦点，一、本案是否已过诉讼时效？二、涉案侵权货物是否为旅游购物出口商品？三、被告是否为侵犯原告商标权的责任主体？四、被告若构成侵权，当如何确定赔偿数额？五、被告和第三人是否需要承担连带责任？
一、本案是否已过诉讼时效？
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条分别规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”、“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案中，虽然原告在2013年11月27日向海关提供了《知识产权保护申请书》，但在海关未处理之前，被告是否侵权属于存疑状态，直到广州海关于2015年3月12日作出《行政处罚决定书》，原告明确涉案货物侵犯其注册商标专用权，诉讼时效才开始起算，故原告在2016年2月16日提起诉讼未超过诉讼时效。
二、涉案侵权货物是否为旅游购物出口商品？
被告具有旅游购物商品出口企业资质，可以采取自营或非自营模式开展相关业务。那么，被告在本案中出口的货物是否为旅游购物商品呢？需从以下几方面进行考量。
第一，报关情况。关于旅游购物出口商品的报关方式，尚未有法律法规明确规定，目前仅有我国海关总署发布的2014年第54号《关于市场采购贸易监管办法及其监管方式有关事宜的公告》，对浙江省义乌市由“旅游购物”升级为“市场采购”的贸易方式作了规定，明确：“以市场采购贸易方式出口的商品，申报时在报关单‘发货单位’栏除应填写对外贸易经营者单位名称外，需一并在‘备注栏’填写采购人的身份信息（姓名、国籍和身份证或护照号码）。申报时除按规定提交相关纸质报关单证或电子数据信息外，一并提交完整的装箱清单、商户与采购人进行商品交易的原始单据、采购人身份证件复印件等纸质单证或电子数据信息。”并说明“自市场采购（1039）监管方式正式实施之日起6个月后，实施地区不再使用‘旅游购物’（0139）监管方式。”从上述规定中，可以得出在申请旅游购物出口商品报关时存在以下情况的结论：1、报关单上的发货单位为对外贸易企业；2、报关材料未要求填写采购人的身份信息、提交采购人的身份证件复印件、完整的装箱清单及与商户进行商品交易的原始单据等；3、除浙江省义乌市外，其他地区至今仍然使用的是旅游购物（0139）监管方式。
第二，外汇核销情况。《中华人民共和国国家外汇管理局、海关总署关于旅游购物商品出口退出外汇核销管理有关问题的通知》【汇发〔2005〕91号 】第一条规定：“将‘旅游购物商品’海关监管方式（代码为0139）列入‘不需要使用出口收汇核销单的监管方式’。出口单位以该贸易方式出口报关的，海关不再验凭出口收汇核销单，国家外汇管理局及其分支局不再办理出口收汇核销。”本案中，被告未申请办理外汇核销。
第三，出口退税情况。《中华人民共和国国家税务总局 商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》第二条第二款规定：“出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的其他经营者（或企业、个体经营者及其他个人）假借该出口企业名义操作完成的，不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退（免）税。”本案中，被告未申请出口退税。
综上所述，虽然报关单上的经营单位、发货单位以及买卖合同等材料显示出卖方为被告，但结合被告未进行外汇核销和申请出口退税的事实，在原告无相反证据推翻的情况下，本院认定被告申报出口的涉本案货物为旅游购物出口商品。
三、被告是否为侵犯原告商标权的责任主体？
旅游购物出口作为一种新兴的对外贸易方式，与国外游客在我国旅游时为个人消费而购物的行为存在本质区别，属于经营范畴，当受知识产权法律法规的调整。
如前所述，旅游购物试点企业开展业务目前分为两种模式，一种自营模式，一种非自营模式。在自营模式下，由于是对外贸易企业自行从各专业市场或其他市场上采购外国采购商所委托采购的商品，并办理相应的出口业务，本质上为销售并代理出口，属于在商业活动中使用商标的行为。若未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，当按照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，认定侵犯他人的注册商标专用权。本案中，被告及第三人均否认为“自营模式”，但若为“非自营模式”，被告是否就不构成对原告的侵权呢？可以做以下分析：
首先，采购涉案货物的外商侵犯了原告的注册商标专用权。外商在我国公开市场采购侵犯注册商标专用权的商品并进行出口，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，构成对原告注册商标专用权的侵犯。
其次，被告为外商侵犯原告注册商标专用权的行为提供了便利条件。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条规定：“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。”被告的代理报关行为在客观上导致或加重了侵犯原告商标权的后果，属于为外商提供便利条件。
第三，被告未能履行法定的、合理的注意义务，存在主观上的故意情形。《中华人民共和国海关法》第四十四条规定：“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护。需要向海关申报知识产权状况的，进出口货物收发货人及其代理人应当按照国家规定向海关如实申报有关知识产权状况，并提交合法使用有关知识产权的证明文件。”《中华人民共和国海关法》第九十一条规定：“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国对外贸易法》第十条规定：“从事国际服务贸易，应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。” 被告向广州市对外贸易经济合作局进行旅游购物商品出口企业备案登记时，亦承诺遵守与进出口贸易相关的海关、外汇、税务、检验检疫、环保、知识产权等中华人民共和国法律、法规、规章。由此可见，被告作为专业开展旅游购物出口业务的公司，对于外商提供的货物具有法定的审查义务，应当审查是否存在侵犯知识产权的情形，并积极避免因对他人知识产权的侵犯所导致的后果。被告未能举证证明其履行了审查义务或者其他法定的、合理的注意义务，放任外商侵犯知识产权所导致的后果的发生，对于帮助外商侵犯原告的商标权具有主观上的故意。
综上所述，被告即使采取非自营模式，其行为亦符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项的“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”的规定，侵犯了原告的注册商标专用权。
本案中，第三人提交的证据虽不足以证明其系接受马里人TRAORE SOUNGALO的委托代理报关，但从海关总署2014年第54号公告中可以看出，该文中纳入监管范围的商品系由外商直接采购再委托代理出口，且广州市商务委员会亦称广州市试点企业绝大部分业务按“非自营模式”开展，故本院认定被告在旅游购物出口中采取的是“非自营模式”。
四、当如何确定被告的赔偿数额？
《中华人民共和国海关法》第十条第二款规定：“报关企业接受进出口货物收发货人的委托，以自己的名义办理报关手续的，应当承担与收发货人相同的法律责任”。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，应结合以下因素确定被告的赔偿额：
其一，被告未能提供外商采购人详细全面的身份信息，让原告无法提起对外商的诉讼，致使原告不能根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，让外商与被告一起承担连带责任。
其二，被告在2013年11月13日备案登记后，即于当月15日就将与其资质相匹配的“广州市某商贸发展有限公司”和“广州市某商贸发展有限公司报关专用章”交付第三人使用，由第三人直接收揽外商采购货物以旅游购物方式出口，其行为等同于出借或转让《旅游购物出口企业备案登记表》，既违反了其向广州市对外贸易经济合作局所作的承诺，也完全放弃了审查义务的行使，进一步导致了旅游购物商品对他人知识产权的侵犯。
其三，本案侵权商品虽在出关前被海关查处而未继续流入市场，但这并非基于被告在发现侵权后主动删单，而是迫于海关知识产权保护部门的有效审查所致，不能因此减轻被告的侵权责任。此外，外商采购并销售涉案货物的行为，已经导致了原告商品销售量和商誉的损失，产生了实际损失的后果。
其四，涉案侵权货物数量巨大，合计有18440套运动服（短袖短裤）和1795条短裤标有原告的“PUMA及图形”商标。
其五、原告的商标具有广泛的知名度和较高的美誉度。
其六、原告在处理本案中已发生公证费1180元和仓储费23203元，并已实际发生律师费用。
五、被告和第三人是否需要承担连带责任？
第三人利用原告的资质和公章直接收揽外商采购货物，并以原告的名义向海关申请旅游购物商品的出口，与被告构成共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，被告和第三人应当承担连带责任。
六、本案的处理方式
旅游购物出口作为一种新型的外贸方式，尚未有配套的法律法规予以规范，试点企业在经营过程中对自身的权利义务界定不清晰，难免会触碰法律底线。为发挥知识产权审判的作用，着力改善贸易和投资环境，积极推动对外开放水平的提高，合议庭认为，在全面查明本案事实和透彻论述争议焦点，让当事人厘清权利和义务的基础上，组织双方进行调解，较之刚性判决的法律效果、社会效果以及经济效果都会更好。
本案在审理过程中，经广东省广州市黄埔区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、被告广州市某商贸发展有限公司在2016年9月28日之前向原告彪马欧洲公司一次性支付人民币30万元；
二、若被告广州市某商贸发展有限公司未在2016年9月28日前向原告彪马欧洲公司全额支付30万元，则原告彪马欧洲公司有权以50万的数额向法院申请强制执行；
三、自调解书生效后，原告彪马欧洲公司承诺不再对之前已经存在或可能存在的涉及彪马欧洲公司“PUMA”、“豹图形”、“PUMA及豹图形”以及“跑道图形”等商标（包括但不限于第76554号注册商标、第76559号注册商标、第570147号注册商标等）的相关商标权争议，向被告广州市某商贸发展有限公司或第三人广州市某国际货运代理有限公司提出指控。被告广州市某商贸发展有限公司和第三人广州市某国际货运代理有限公司承诺以后保证尊重彪马欧洲公司的知识产权，认同上述商标具有高度的知名度，不侵犯彪马欧洲公司的利益；
四、案件受理费4400元由原告彪马欧洲公司自行承担。
【评析】
旅游购物商品是指境外旅游者用自带外汇购买的或委托境内企业托运出境5万美元以下旅游商品或小批量订货。浙江省义乌市是国内旅游购物商品出口开展最早的地区。2004年，海关总署批复同意义乌小商品出口适用“旅游购物”的贸易方式。该贸易方式“不退税、不结汇”的特点极大契合了小商品出口规律，成为近年来小商品出口快速发展的重要催化剂。2013年以来，广州市为拉动外贸进出口增长，借鉴义乌模式试行开展旅游购物商品出口业务，已发展成为继一般贸易和加工贸易后的第三大贸易方式，而且已在全国推广。但因尚未有配套的法律法规予以规范，试点企业在经营过程中对自身的权利义务界定不清晰，致使侵犯他人知识产权而发生的纠纷越来越多。据广州市商务委员会介绍，旅游购物试点企业开展业务分为两种模式，一种自营模式，即国外采购商直接与旅游购物试点企业签订合同，委托试点企业在各专业市场采购货物，最终报关出口；一种非自营模式，即国外采购商在各专业市场自行采购货物，委托旅游购物试点企业帮其出口。在不同的经营模式下，国外采购商与旅游购物出口试点企业承担知识产权侵权的责任也不同。若是自营模式，试点企业本质上为销售并代理出口，承担的是直接侵权责任；若为非自营模式，外国采购商为直接侵权，试点企业则属于以帮助方式的间接侵权。但在案件的审理过程中，发现根本难以判断试点企业采取的是何种经营模式。被告公司用以证明其侵权产品为旅游购物商品的全部证据就是报关材料，但在报关单上，除了“贸易方式”一栏显示为“旅游购物商品”外，经营单位、发货单位都是被告公司，外国采购商的任何信息都没有在报关材料中体现，而且被告公司也不能提交外国采购商的详细身份资料、原始采购单及委托合同等。通过与广州市商务委员会沟通后，法院最终确定卓志公司采取的是“非自营模式”，在此基础上对其应承担的责任进行了论述，并得到了案件各方当事人的认可。
在考虑案件的处理方式时，考虑到旅游购物出口贸易对地方经济的影响，为发挥知识产权审判的作用，着力改善贸易和投资环境，积极推动对外开放水平的提高，合议庭认为，在全面查明本案事实和透彻论述争议焦点，让当事人厘清权利和义务的基础上，组织双方进行调解，较之刚性判决的法律效果、社会效果以及经济效果都会更好。该案以调解书的形式对旅游购物出口中的商标侵权行为首次进行了完整界定，对以后类似案件的处理有借鉴作用。