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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：李囡 北京市海淀区人民法院知识产权庭审判员
我们现代人的生活已经被互联网包围，生活万事都可以通过网络解决，网络游戏作为一种唾手可得的休闲娱乐方式，深受人们喜爱，其也早已发展成为一个规模庞大、分工细化、收入可观的产业。同时，涉网络游戏案件近年来成为知识产权案件中的热门话题，因其中涉及的权利多样，侵权情形复杂，技术含量高，增加了相关案件的审理难度。在网络游戏被诉侵权使用文字作品、影视作品、漫画作品甚至是其他网络游戏中的人物角色、人物关系、故事情节、游戏规则等内容或元素的侵权案件中，应如何在著作权侵权和不正当竞争的案由中作出选择呢？也就是权利人应该选择通过《著作权法》还是《反不正当竞争法》来保护自身权益呢？选择正确的案由，有利于确定权利或权益的认定基础，厘清侵权构成要件，有助于权利人明确维权诉讼思路。
《著作权法》与《反不正当竞争法》是特别法与一般法的关系，能用《著作权法》保护的，就不用《反不正当竞争法》。而《著作权法》的保护对象是“思想的表达”而不是“思想”，这就是所谓的“思想与表达”二分法。如果网络游戏中使用了他人作品中的“表达”，则应通过《著作权法》保护，如果使用的内容不能构成“表达”，则可以考虑是否应通过《反不正当竞争法》予以保护。
从通常意义上理解，大家会认为所谓的侵权网络游戏，是未经著作权人许可，将他人享有权利的小说、影视剧、漫画等作品改编成网络游戏。我国《著作权法》第十条第（四）项规定了“改编权”的概念，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。因此，著作权法意义上“改编”应是对作品的改变，应是使用了原作品的独创性表达，在作品内容上体现出一定的延续性关系。而如果仅仅是使用了作品中无法构成表达的、或不具有独创性的作品名称、人物名称、武侠小说中的武功武器名称、仙侠玄幻小说中的抽象世界观等元素，则可考虑是否能通过《反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第九条等条款，即诚实信用原则或知名商品特有名称包装装潢、虚假宣传等加以保护。
下面，我们通过两个案例进一步加以说明。先看第一个案例，被告紫光公司开发、运营的网络游戏《后宫甄嬛传》不仅与原告吴雪岚（笔名流潋紫）的小说《后宫甄嬛传》同名，游戏中还大量使用了小说中的人物角色、人物对话和故事情节。使用小说中的人物角色体现为，主要的游戏角色均为小说中的人物形象，如“甄嬛”、“华妃”、“沈眉庄”、“安陵容”、“温实初”等；使用小说中的人物对话体现为，游戏角色之间的对话大量照搬小说中的人物对话；使用小说中的故事情节体现为，将小说情节依次设置为游戏主任务名称，且游戏环节的整体发展脉络与小说的故事情节走向基本雷同。法院经审理认为，网络游戏《后宫甄嬛传》使用了小说《后宫甄嬛传》中的独创性表达，体现了与小说作品内容之间的渊源关系，侵犯了小说的改编权，依照《著作权法》第四十七条第（六）项未经著作权人许可，以改编方式使用作品为著作权侵权行为之规定，判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计50.2万元。
再看第二个案例，原告畅游公司经授权获得了《天龙八部》、《雪山飞狐》、《鹿鼎记》等金庸武侠小说的独家网络游戏改编权，被告普游公司及微游公司开发运营的网络游戏《大武侠物语》中大量使用了与金庸小说中相同或相似的人物名称、武功、武器名称作为游戏角色名称及其武功武器名称，并将小说中的经典故事情节概括为游戏关卡名称进行使用。如，使用了小说人物名称“乔帮主”、“韦小宝”、“神仙姐姐”、“天山童姥”等，使用了武功、武器名称 “一阳指”、“吸星大法”、“冷月宝刀”、“金蛇剑”等，并设置了“缘起无量山”、“斗转星移”、“聚贤庄之战”、“玲珑棋局”等游戏关卡。法院经审理认为，畅游公司花费重金依法取得了金庸作品的独家网络游戏改编权，获得了就此独占性资源赚取经济利益的权利。二被告未经授权的使用行为，行使了本应属于畅游公司的权利，获取了不应有的竞争优势，致使相关公众误认为涉案游戏与金庸作品之间存在授权关系或某种关联关系，借助金庸及其作品的知名度吸引用户使用涉案游戏，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。故依照《反不正当竞争法》第二条之规定，判令二被告停止使用上述作品元素、为原告公开消除影响并赔偿原告经济损失及合理开支共计100万元。
以上两个案例均是涉及网络游戏未经许可使用文字作品内容的情形，但法院却分别依据《著作权法》和《反不正当竞争法》对其作出侵权认定。
在“甄嬛传”一案中，被诉网络游戏中使用的不仅仅是“甄嬛”、“华妃”等小说人物角色的名字，还通过使用人物对话、具体的故事情节达到了使用小说中刻画丰满、个性鲜明的小说人物形象的效果，加之涉案游戏将诸多小说情节设置为游戏主任务名称，各游戏环节、游戏主任务的设计安排又趋同于小说故事情节的发展脉络。游戏玩家通过玩游戏，就能知晓小说作者塑造的具体人物形象、性格、人物关系、人物命运走向、小说的故事情节发展等具体内容。因此，涉案游戏体现出了与原作品之间在作品内容上的渊源关系，使用了原作品中具有独创性的具体表达，侵犯了原作品的改编权。
而在“金庸小说”案中，被诉网络游戏所使用的人物名称、武功武器名称等均为简单的字词或概括性短语，很难体现出成之为作品的独创性，也未能构成完整、具体的表达，因此不能在著作权范畴内予以保护。但涉案游戏中使用的上述作品元素，形成了与原作之间具有对应关系、指向性联系的因素，所以说，被告搭便车的行为有违诚实信用原则，应认定为不正当竞争。
总结而言，权利人选择通过《著作权法》还是《反不正当竞争法》来保护自己的权利或权益，应该对被诉侵权网络游戏中的具体使用内容进行区分，如果游戏中使用了原作品中具有独创性的表达，则可选择《著作权法》保护。那么，什么是作品的独创性表达呢，作品的独创性表达有两层含义，不仅要求文字内容要相对完整、具体，还要有一定的独创性。首先，所谓独创性，是指由作者通过独立的思维活动，对于文字的选择、安排体现出一定的个性化、与在先作品相区别的特性。是否具有独创性是判断文字内容是否构成作品的基本标准，《著作权法》保护的是作品中具有独创性的部分，如果他人未经许可使用了作品中不具有独创性的部分，则不构成侵权。其次，关于完整、具体的表达，语言文字的基本功能就是传词达意，使得读者通过阅读文字能够理解作者想要表达的思想意图，如果文字过于简单抽象，不能传递思想，则不能构成受《著作权法》保护的作品。正如刚才提及的“金庸小说”案中，被诉侵权游戏中仅使用了“乔帮主”、“韦小宝”等人物名称以及其他作品元素，游戏中的其他内容均与原作品不同，而“乔帮主”、“韦小宝”等作为人名而言独创性较低，而且也不能单纯通过这些名字了解到作者想要表达的具体思想，因此“乔帮主”、“韦小宝”并非原作品中的独创性表达，所以不能通过《著作权法》保护。那么，作品权利人在确定案由时，就要了解侵权游戏中使用的内容是否是作品中具有独创性的表达，侵权游戏是否体现出与原作品之间在作品内容上的渊源关系。网络游戏仅使用文字作品中的元素名称、概括性短语、抽象化使用作品的经典情节，未使用作品中具体的表达的，权利人则可以考虑通过《反不正当竞争法》来主张权利。
同时，笔者也提醒网络游戏开发者，网络游戏产业涉及的利益巨大，一款网络游戏不仅是开发运营者投入巨大的人力物力的经营成果，还牵扯到诸多消费者的利益，因此，网络游戏开发者、运营者应谨慎行事，在创作经营过程中，尽到对知名作品、商标、包装装潢以及他人享有著作权的计算机软件等知识产权的主动避让义务，避免侵权。否则将付出巨大的代价，面临游戏下线、重新开发、赔偿巨额经济损失的不利后果，而且也会导致消费者的直接或间接经济损失。
希望权利人和游戏经营者乃至游戏消费者能够共同努力，打造一个健康蓬勃、合法创收的网络游戏产业发展环境，为人们的休闲娱乐生活提供丰富的选择。