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作者：张玲玲 中国社会科学院与中国应用法学研究所博士后 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第122期
在商标民事案件中就商标注册的正当性进行直接审查，有效地提升了司法效率，避免了因为需要等待商标无效程序造成的审理周期过长的问题，同时，亦能对商标恶意注册行为予以制止，给予商标注册正确的引导，从而引领商标秩序的健康运行和发展。
注册商标一定能得到法律保护吗？我国是商标注册制国家，凡已经获准注册的商标均享有在核定使用商品上的商标专用权。同时，还享有禁止他人未经许可在相同或类似商品使用相同或近似商标的禁用权。根据商标法规定，未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。因此，商标注册成为获得商标专用权的前提，也是商标受到法律保护的重要条件。这恐怕也是我国商标申请量一直居高不下的主要原因。据公开数据显示，2016年我国商标申请量达到369万，平均每天是10251件，每一秒就会有7.1件商标提出申请。至2016年底，我国商标有效注册量已达到1237.6万。但是，这些获准注册的商标一定会得到法律的保护吗？答案是否定的，现本文将结合典型案例进行分析。
第一，在商标注册制下，商标获准注册与受到商标法保护之间亦并非充要条件，即商标获准注册并非受到商标法保护的必要条件，同时，商标获准注册也并不必然一定受到商标法的保护。
从商标法的体系来看，商标虽然未申请注册但只要经过使用并具有一定影响一样可以得到商标法的保护。例如，商标法第三十二条明确规定申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原有使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。由此可见，尽管我国商标采取注册制，但在一定程度上亦维护经过实际使用并产生一定影响的商标的利益。除了商标法之外，在反不正当竞争法中亦有对于未经核准注册但经过使用具有一定知名度的商标标识给予保护的规定。因此，商标未经注册并非一定不能得到法律的保护。
商标一旦获准注册，即在形式意义上具备了受到商标法保护的条件，但是，注册商标是否一定能够得到商标法的保护还需要个案进行考量。例如，在最高人民法院2017年3月9日发布的第16批指导性案例第82号案件中，商标注册人于2011年6月申请注册了第7925873号”歌力思”商标，该商标核定使用商品为第18类的钱包、手提包等。自2011年8月起，商标注册人先后在杭州、南京、上海、福州等地的”Ellassay”专柜，通过公证程序购买了带有”品牌中文名：歌力思，品牌英文名：Ellassay”字样吊牌的皮包。2012年3月7日，商标注册人以歌力思公司及杭州银泰世纪百货有限公司生产、销售上述皮包的行为构成对其拥有的”歌力思”商标、”歌力思及图”商标权的侵害为由，提起诉讼。一、二审法院均依据商标法判定侵权成立。最高人民法院提审本案，并在判决中明确，涉案商标注册人取得和行使”歌力思”商标权的行为难谓正当。”歌力思”商标由中文文字”歌力思”构成，与歌力思公司在先使用的企业字号及在先注册的”歌力思”商标的文字构成完全相同。”歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，涉案商标注册人对”歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形下，商标注册人仍在手提包、钱包等商品上申请注册”歌力思”商标，其行为难谓正当。商标注册人以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。在该案中，最高人民法院在商标民事侵权案件中并没有直接依据已经获准注册的商标进行保护，而是发挥司法主导作用，延伸司法职能，直接在民事侵权案件中对商标注册的正当性进行了审查，对于商标注册不具有正当性的商标不予保护。最高人民法院将该案作为指导性案例予以发布，全国各级法院在今后受理类似案件时均应参考该案的裁判思路和方法，直接就注册商标的正当性进行审查。再如，在指南针公司等诉优衣库公司等侵犯商标权纠纷案中，上海市高级人民法院在判决中明确指出，对于商标权利人利用非自身使用目的的注册的商标，意图通过恶意诉讼获得多重赔偿，造成相对人利益和社会公共利益巨大损失的，法院应基于公平合理、诚实信用的民法原则，对商标法的赔偿条款进行突破性适用，除了不支持经济赔偿的诉讼请求外，还可责令商标权利人自行承担因恶意诉讼所产生的相关费用。该案不仅没有给予注册商标保护，还就其恶意诉讼行为苛以承担因恶意诉讼而产生的相关费用的责任。由此可见，商标获准注册亦并不必然就一定会受到法律保护。商标注册时欠缺正当性，其原罪并不能因为披上了注册的外衣就当然的获得法律的保护。法律保护的是正当利益，不会保护和鼓励非正当利益。
第二，发挥司法主导作用，在商标民事案件中直接审查商标注册的正当性有利于提升诉讼效率、实质上解决纠纷并实现最终的公平正义。
正如前文所述，由于我国目前采取的是注册制商标制度，存在大量商标是通过抢注、囤积等方式获得的，一方面其注册行为本身侵害了相关权利方的利益，浪费了国家和社会资源；另一方面，商标法又明确规定注册商标应受到法律的保护，但是给予保护又有悖公平正义。面对这样的局面，既往的常规做法是，如果发现注册商标其申请注册存在不正当性，则需要按照商标法设计的程序，先行就该注册商标提起无效，直至该商标被无效。例如，在涉及商标侵权的民事案件中，如果涉案商标已经被提起无效，法院面临是否需要等待无效结果的问题，如果等待则需要中止民事案件的审理，这样不仅使得民事案件久拖不结，还有可能造成市场格局的变化、产生重大社会利益影响等问题。在这样的纠结和徘徊中，一个商标确权可以持续多年和多次反复。针对这个问题，学界一直在论证在民事案件的审理中直接就商标的有效性进行审查的合理性和必要性，在司法变更权尚未明确予以规定的情况下，面对现实中存在的问题，司法积极发挥主导作用，在民事案件中直接就商标注册的正当性进行审查，虽然在判决中没有直接明确注册商标的效力，但已经实现了对其效力予以否定的法律效果，这是司法有所作为的表现，也是现阶段解决恶意注册的有力方式。
在商标民事案件中就商标注册的正当性进行直接审查，有效地提升了司法效率，避免了因为需要等待商标无效程序造成的审理周期过长的问题，同时，亦能对商标恶意注册行为予以制止，给予商标注册正确的引导，从而引领商标秩序的健康运行和发展。