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五、证据交换与质证技巧
（一）争点突袭与再次举证
33. 面对审判实践中存在的争点突袭情况，可考虑如下解决方法：（1）明确规定将争点纳入证据交换的范围，证据交换不仅是证据材料的交换，也是诉辩观点的交换。在证据交换时，应首先明确双方的争点并记入笔录。（2）若当事人一方进行争点突袭，从保障当事人攻击与防御机会均等的原则出发，应规定允许对方针对其观点及举证提出反驳并再次举证。
建议对证据规定第40条修改为：当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，或者当事人针对对方的新意见提出反驳证据的，人民法院可以通知当事人在指定的时间进行交换。第40条原文规定的是“应当”，该用词似过于严格，因为有的情况下，当事人提交的反驳证据并不很多，甚至就一两份，法院没有必要再举行一次证据交换。为提高审判效率，建议将规定改为“可以”，方便法院根据不同情况进行灵活处理。
（二）技术鉴定：当事人申请与法院的职权干预
34.鉴于商业秘密侵权案件的特殊性，应该规定技术鉴定可以当事人申请为原则，法院依职权委托为例外。法院有权主动决定鉴定，但不能随意运用这一权力，而应该是案件审理过程中有问题确需鉴定而当事人都不申请时才可用这一权力。技术秘密案件涉及的证据材料较多，往往要进行多次证据交换，有无必要进行技术鉴定以及双方提交的证据材料是否具备鉴定条件，要根据个案情况具体分析。.
对于被告以合法来源和公知技术抗辩的案件，法院若无法直接对原、被告持有的技术是否相同或实质相同作出认定，应根据案件情况合理分配举证责任，并根据证据规定第25条第2款的规定行使释明权，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，若无正当理由不申请鉴定、不预交鉴定费或者不举证的，将承担举证不能的不利后果。实践中，法官若合理分配了举证责任并充分行使释明权，当事人一般都能够理解并接受。值得注意的是，法官能够行使的权力是判断某个技术问题是否应提交鉴定的决定权，而非直接委托鉴定的权力。事实上，若当事人拒不预交鉴定费，拒不举证，法官也不可能直接将技术问题委托鉴定。
对于当事人申请鉴定的期限，我们认为证据规定第25条第1款要求当事人在举证期限内提出申请的规定不尽合理，因为证据交换之前，当事人并不清楚对方的抗辩理由、证据材料、争议焦点，尚无法申请鉴定。根据实践经验，我们认为可将申请鉴定的期限规定为证据交换后的一个合理期限（如十日至十五日），并规定在一些特殊情况下不受上述期限的限制，如：（1）原告针对被告在庭审中才提出的答辩意见而提出鉴定申请的；（2）庭前未进行证据交换，一方当事人在开庭时针对对方提交的证据而申请鉴定的；（3）一方当事人以出现“新的证据”为由而申请鉴定的。
（三）限制公开的证据交换和质证
35.商业秘密案件中，就“不为公众所知悉”要件的成立，证明责任仍在于商业秘密持有人；但该要件的证明标准可采用“盖然性占优势”原则，并可结合主张商业秘密持有人所采取的保密措施、对信息内容的陈述说明以及提供的研发资料等进行综合认定。
36.建议对商业秘密案件作如下特别规定：
（1）明确“涉及商业秘密”的保密范围。案件审理中，涉及当事人的商业秘密应保密，涉及证人、与当事人存在合作关系或竞争关系的案外人的商业秘密（如合同等经营信息）也应保密。
（2）证据材料“限制交换”：即包含了商业秘密材料的证据副本虽可进行开示，但双方只能到法庭阅卷，而不能复制带走。其次，能够了解商业秘密材料的人员主体也应限制在双方当事人的委托代理人、专家证人以及鉴定人之内，其他人员不能查阅涉及商业秘密的证据材料。
（3）涉及商业秘密的证据材料，双方当事人参与诉讼的委托代理人、专家证人、鉴定人在开示前应签订保密承诺书，保证不在审理过程中以及审理结束后泄密。
（4）“限制质证”，即不公开开庭的质证。涉及商业秘密的案件，法官应行使释明权，让当事人明确商业秘密的证据材料的范围以及是否申请不公开开庭审理。案件当事人及提供了涉及商业秘密的证据材料的案外人均有权申请不公开开庭审理。由于案件中涉及的商业秘密可能是证人或案外人的，公开开庭质证会导致他们的商业秘密被泄露，因此有权申请不公开开庭审理的主体还应包括一切在案件中提供了商业秘密证据材料的人。
（5）证据出示的“对等原则”。即原告的商业秘密出示到什么程度，被告就出示到什么程度；出示部分商业秘密即可证明案件事实的，不得要求当事人出示全部商业秘密。
（6）分阶段的证据交换和质证原则。原告首先应明确其商业秘密的秘密点并提交载体，证明商业秘密的内容、价值以及采取了合理的保密措施。因此证据交换首先要解决的问题是商业秘密是否成立。若原告所举证据材料根本不足以证明其商业秘密的成立，则法院无需对被告是否具有侵权行为以及损失赔偿问题进行审理，故也无需进行证据交换和质证，这样不仅节约了诉讼资源，也避免了被告的商业秘密被不合理地公开。
（7）直接认证和鉴定。商业秘密的证据材料以受限制的证据交换和质证为原则，但也可规定例外情况。若双方当事人均同意对涉及商业秘密的材料不进行证据交换和质证，则法院可直接进行认证或者委托鉴定。
（四）当事人申请法院调取的证据的质证
37.当事人申请法院调取的证据虽然作为当事人一方提供的证据，但由于国家强制力的介入，而与当事人自行取得的证据有所区别。对这种证据材料，法院应在证据交换时公开取证的内容（若涉及对方或者第三人的商业秘密，公开的方法同上一问题所述）若申请方不同意举证，对方当事人有举证的权利。这种做法也是有理论依据的，持有证据但是无正当理由拒不提供该证据的当事人，其行为构成妨碍举证的行为。根据证据规定第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
（五）证据交换形式的举证时限与法院指定的举证时限的关系
38.采取对当事人最有利的解释：以法院指定的举证期限届满日和证据交换日在后者为准，以使当事人获得最长的举证期限。而为了避免两个日期引发的举证期限的冲突，可以在法院指定的举证期限届满当天安排证据交换。
（六）证据交换与庭审的关系
39.我国的庭前证据交换不独立于庭审，因此由承办法官主持证据交换，并不会产生先入为主而影响案件公正审理的结果，相反由承办法官主持证据交换有助于提高审理效率。因此，主张由承办法官主持证据交换。
40.证据交换应当如何开展和已进行证据交换的案件如何开庭，可以采用如下做法：
（1）有关证据材料的核对在庭前证据交换程序中完成。
（2）在庭前证据交换中，提交证据方应陈述该证据所要证明的事实。
（3）观点性意见不宜在庭前证据交换中展开过多。
（4）合议庭加强庭前合议，承办法官对庭前证据交换情况作一简单汇报；正式开庭时，在法庭调查阶段，由审判长或承办法官首先对证据交换情况作一总结，包括无争议事实、争议焦点、当事人对证据材料的基本意见等，对归纳出的无争议事实不再举证、质证，法庭调查和辩论都围绕争议焦点展开
（七）证据交换与举证期限脱钩
41.举证期限应以当事人协商或者法院指定为准，在此情形下，在举证期限届满后，将双方当事人的证据材料形式上互换给对方，之后再安排证据交换，可使当事人有一定的时间审核对方的证据材料，从而最大程度发回证据交换的价值。
（八）对无理由拒不参加证据交换的当事人的制裁
42.在当前情况下，可以通过建立对无理由拒不参加证据交换的当事人采取制裁措施的方法解决，即可以对这些当事人予以罚款等民事制裁，并要求其承担对方当事人因此而发生的包括律师费、交通费等在内的诉讼费用。