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一、域外证据的证明手续
（一）域外证据的范围
1.依据证据规定第11条，域外证据指的是“域外形成的”证明当事人主体资格的证据和证明案件事实的证据，包括跨越国境的电话录音，一方当事人在我国境内签字盖章、另一方当事人自我国境外签字盖章所形成的合同文书、数据电文以及互联网上下载的内容等。
（二）证明手续
2.对域外证据不应强制均需要办理公证、认证或者其他证明手续。
3.对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的证明手续。
在知识产权审判中，原告主体证明资料及各方当事人的授权委托手续是诉讼程序进行的前提，如未办理公证、认证或者其他证明的手续，将无法审查当事人及代理人的资格。同理，到庭应诉的被告主体证明材料及授权委托书也应办理相应的公证、认证或者其他证明的手续。
4.证明案件事实的证据材料，当事人可以选择是否办理。
最高院曹建明副院长2005年11月21日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话：“对于境外形成的物证和视听资料，包括公开的出版物，证据的真实性一般比较可靠，经过质证，原则上可以直接认定其证据的形式合法性，重点审查其内容的关联性和可采性，无需办理公证认证等证明手续。”
可以免除公证认证等证明手续的某些域外证据，主要是指可以从官方或者公共渠道获得的公开出版物，如从专利局的专利信息库、公共图书馆、互联网等可以直接获得的文献和出版物。
对于这些证据的真实性，当事人没有异议的，就没有必要再要求办理公证认证等证明手续。但是，对方当事人对证据的真实性本身提出异议（而不是仅以未办理公证认证等证明手续提出异议）并能够举证证明，而提供该证据的一方又不能有效反驳的，则应当要求办理法定的公证认证手续。
5.证人证言。
一般情况下，对外国或者香港、澳门、台湾地区证人证言没有必要进行公证证明，但对证人本人身份的证明是有必要的，以避免当事人让假证人出庭作证。
对于没有出庭作证的证人所提供的书面证言，一般情况下，外国公证机构也只能对证人与证言的关系予以证明，而不是对证言的真实性予以肯定的证明，因此，法院对已经办理了公证、认证手续的证人证言，也必须对其真实性、合法性、关联性进行审查，并判断是否可以作为认定案件事实的依据。
6.对于境外形成的书证及其他形式的证据，即使没有办理相关的公证、认证或者其他证明手续，也可以采纳，主要包括：第一，双方当事人共同之行为形成的域外证据，如合同书、结算单等；第二，在域外形成的证据如果有证据证明对方当事人已经认可或证明的事实当事人已经自认；第三，域外形成的证据如果已被国内其他人民法院生效判决或仲裁机构生效裁决确认并采用；第四，有其他证据相互印证的域外证据；第五，在国内可以得到证实的域外证据，如网上证据、国外出版物等。
二、证据保全及收集
（一）证据收集
7.民事案件的当事人负有举证的主要责任，人民法院的证据收集只是处于辅助地位。在法院收集证据方面，民诉法第64条第2款、民诉意见第73条以及民事经济审判改革规定均做出了限定，但证据规定第15条、17条做出的再限定，又与前述条件有所冲突。
8.“陷阱取证”问题。
主要表现为权利人为了证明侵权人的侵权行为，由自己或委托他人以普通购买者的名义与侵权人联系购买侵权物品，并将所购得的侵权物品作为起诉侵权人生产、销售侵权物品的证据。有的权利，由当事人再次选择，明确其究竟提出的是何种申请，然后再根据当事人明确的申请内容和相应的审查标准进行审查。
陷阱取证虽然确属引诱侵权的方式，但法律并未禁止，并且也不能当然认为属于《证据规定》第68条规定的侵害他人合法权益的方式，所以，大多数观点认为陷阱取证不影响证据的合法性。是否生产、销售侵权物品主要取决于经营者而非购买者，陷阱取证行为在知识产权民事案件中不会造成经营者合法权益的损害，应属于合法取证行为。
对于“陷阱取证”所得的证据不宜一概否定或者排除，只要有关方式不存在侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的情形，就不属于“非法证据”，其所取得的证据的合法性仍应被认可。
9.公证取证
在音像制品侵权纠纷中最为普遍。证据规定第9条第6项表明，公证文书较之其他书证有着假定优先的证据效力。对于被撤销的公证书所记载的证据材料的证据效力问题，由于该公证书已被发生效力的判决撤销，该公证书不再具有证据的证明力。但公证书中所附列的作为反映被公证证明的法律行为、有法律意义的文书和事实的有关的书证、物证等证据材料的证明力，并不因为诉讼撤销了公证书就自然丧失。人民法院仍应遵循证据规则对该有关证据材料进行具体审查。
只应当对公证文书作形式审查，公证程序的瑕疵不影响公证文书作为证据的合法性。在知识产权民事诉讼中，审查公证文书的合法性时，人民法院应当注意只进行形式审查，审查公证书是否由公证机构依法作出。一般情况下，法院对公证书的合法性应当直接予以认定，当事人认为公证违反法定程序导致公证内容不实的，可以提供相反证据进行反驳。如果当事人只提出公证程序违法，并未提供相反证据推翻公证事实，在公证文书未被依法撤销前，公证的合法性应当被认可。当然，如果一方当事人能够证明公证程序的违反侵犯了法律共同体的整体性根本法益和共同体成员个体的基本人权，公证证据资料也应当被排除在证据之外。
10.行政执法机关的行政处理行为
无论是通过行政查处行为取得的证据，还是已经行政决定所认定的证据和事实，都并不当然能作为民事纠纷中的证据，而只能由法院按照民事证据规则来予以审查；但是，由于有关的证据材料是经行政执法机构按照法定行政程序取得的，除非有相反证据予以推翻，首先得确认该证据的真实性和合法性。
行政机关在行政行为中收集的证据资料本身可以在民事诉讼中转化为指控被告侵权的诉讼证据，只要当事人取得该证据资料不违反刑事法律和其他法律的禁止性规定，该证据资料就属于合法证据。对行政执法行为中收集的证据资料只应审查当事人取得该资料的合法性，不审查行政行为的合法性。
行政机关在实施具体行政行为时认定的事实的性质应当是书证。证据规定仅规定了为法院生效裁判所确定的事实是免证事实，但行政机关按照法定的程序作出的行政处罚决定书等文书同样发生法律效力，建议也应补充规定为免证事实，但有相反证据足以推翻的除外。
法院没有将询问笔录视为公证书证，而一般视为证人证言，若无其他证据印证，法院不会将其作为免证事实予以采纳。若被询问人就是当事人本人，则此时其证据性质应是当事人陈述，若其陈述的是于己方不利的事实，这种诉讼外的承认也不能产生免除对方当事人举证责任的效力，但可以作为一种证据材料使用。
11.依职权调查取证。
基于知识产权纠纷本身的复杂性和专业性，在当事人没有提出法院调查取证的申请的情况下，如果某些证据对于案件的处理起关键作用的，法院可以依据民诉意见第73条的规定主动依职权进行调查取证。
（二）证据保全
12.证据保全的条件。
先决条件是相关证据必须有灭失或者以后难以取得的可能性，并且所保全的证据必须是与案件主要事实有关的，即“对解决争议可能有决定作用的事实证据”。
申请人申请证据保全应当符合以下实质要件：第一，申请人与被申请人之间极可能存在争议的法律关系；第二，证据可能灭失或以后难以取得；第三，请求保全的证据对待证事实有证明作用；第四，调查、收集被请求保全的证据的线索。
13.证据保全申请的形式审查条件：第一，必须由书面申请（法院主动采取的措施除外），并需有明确的保全对象、地点、线索等；第二，应当说明可能灭失或者今后难以取得的理由，必要时应当提供相关证据证明；第三，权利人的权利无明显的瑕疵，处于比较稳定的状态；第四，证据本身财产价值较大的，应当要求申请人提供担保；第五，需要出差进行保全的，申请人应当按规定交纳相关费用。
14.证据保全的必要性审查。
在进行必要性审查时，一般把握以下主要方面：第一，证据是否可由申请人自行收集而不损害其证明力；第二，证据是否可由公证机关保全；第三，证据是否由对方当事人掌握，并且没有灭失的可能或者灭失后对对方当事人不利；第四，是否是虽然当事人不能自行收集但不会灭失或以后难以取得证据，这种情况事实上不符合证据保全的前提条件，法院不应进行证据保全，可以适用法院自行调查收集证据的规定；第五，待证事实是否可由已知事实推定或法律已规定解决办法。
法院通过以上这些方面对当事人提出的证据保全申请进行必要性审查，确认相关证据是否可能灭失或者以后难以取得，如不符合条件的，应当认为无证据保全的必要性，不应进行证据保全。
15.保全所得证据的证明效力。
证据规定第51条第3款的规定贯彻了质证原则，表明法院调查收集的证据与当事人自己的举证并无不同，法院的保全行为只是固定证据，而非认定证据，所以仍然受到证据规定的制约。
16.证据保全不成的法律后果
根据证据规定第51条第2款和第2条第2款的规定，当事人申请进行证据保全而法院未能保全到的，仍应当由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
17.法院对证据保全的责任
对申请人申请诉讼保全而法院采取了证据保全措施的，造成的后果一般由申请人承担。如果因为法院决定不仅行证据保全而对申请人造成损失，或法院主动进行证据保全而对当事人造成损害，只要符合《国家赔偿法》的规定，就有可能要向当事人承担损害赔偿的责任。
18.证据保全的执行方法适当性
证据保全是“对证据加以固定和保护，并且采取正确的方法将证据的证明力保存下来”的一种措施，其目的不在于判决的执行，而在于案件的审理，所以，保全的方式只要能有效地固定证据，保存证据的证明力即可，而没有必要一定要控制财产的流转。
《证据规则》第24条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”当然，如果只有控制财产的流转才能取得证据，采取查封或扣押的措施是完全应当的。因此，在实践中对于保全的对象：如产品，只需查扣几件即能保全证据的，就不应当全部查封；能就地查封的，就不需采取扣押措施；有设计、生产图纸的，可以不查封机械设备；能够以笔录、照片反映相关技术特征的，也可以不查封、扣押机械设备；法院进行证据保全时，也应当注意方式和方法等。[1] <http://www.chinaiprlaw.cn/file/2014112834778.html>保全措施应当限于能够保存证据的证明力，足以解决争议，不能由于采取保全措施反而产生了新的争议。
19.证据保全的担保
《民事诉讼法》对证据保全没有制定应当提供担保的规定，《证据规则》第23条第2款规定：“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。”如果能够以拍照、录音、录像、复制、勘验、制作笔录等方法保全证据，对对方当事人或者案外人正常的生产、经营并不产生影响的保全措施，可以不要求当事人提供担保，只有在涉及对方当事人重大财产事项的证据保全时，才应当要求当事人提供担保。
20.诉讼保全的必要费用
法院采取证据保全措施是要支出相当的费用的。法院依当事人的申请进行的诉讼保全是为当事人的利益而作出的，应当由当事人承担相应的费用。证据保全费用的收取，可以在一定程度上减少当事人滥用该项措施的情形。
21.证据保全中的程序问题
第一，应当根据不同的保全对象，采取相应的证据保全措施。第二，在证据保全程序中对有关商业秘密的保护。采取的方法可以是：要求诉讼参与人签署保密承诺书、限制对方当事人接触与本案无关的材料等等。第三，被申请人不协助法院的证据保全措施应当承担的法律后果。第四，法院立、审、执机构的互相配合。第五，法院采取证据保全措施时，一般应当要求申请人、被申请人到场。第六，充分发挥技术专家在证据保全措施中的作用。法院应当制定相应规范，特别是要明确专家参与证据保全的权利、义务，规范专家参与证据保全的程序，确保专家中立、公正地参与证据保全。第七，公开被保全证据的时间。
三、证据合法性
（一）内涵
22.证据取得合法
自力取证合法是指当事人依靠自己的能力取得证据的方法。问题主要集中在对取证手段和途径的实体性强制规范方面，对于当事人取证手段与途径违反实体性法律的强制性规定，破坏社会秩序或者侵犯基本人权的一律不予认可。
公力取证合法在民事诉讼中主要是指人民法院根据当事人的申请或者法律规定调查取证或进行证据保全的方法。第一层含义，人民法院要以被动取证为原则，以主动取证为例外。第二层含义，人民法院必须根据法律规定的条件调查取证，不得越权取证。第三层含义，人民法院在取证时应当严格遵守法律的程序性规定。
他力取证合法在民事诉讼中主要指当事人或者人民法院依靠社会力量，委托中介机构取得证据的方式，包括律师调查、公证、鉴定、勘验等。重点在于中介机构的实际取证行为是否符合相关法律的程序性规定。
23.证据提出合法
证据提出的时空合法。法律对于当事人提出证据的时间和空间进行规范，要求当事人严格按照要求的时间和空间提出证据材料，防止一方当事人利用提出证据的机会拖延诉讼时间或者借机取得不正当利益和优势地位，实践中通常表现为当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，以及当事人应当在法庭上出示证据等。
证据提出的形式合法。证据提出形式合法是法律对当事人提出证据的形式要件作出的规定，不能等同于《民事诉讼法》第63条列举的证据种类，机械套用《民事诉讼法》第63条的规定来否定证据形式的合法性必然导致司法认定与现实经验的矛盾。
24.证据合法性的识别与判断
实体识别标准。只有违反刑事法律和其他法律中禁止性规定的行为才能构成否定证据合法性的理由。
程序判断标准。为了实现程序正义，判断证据是否合法时应当设置特定的异议程序。异议程序可以是一个单独的听证程序，也可以作为法庭调查程序的一部分，其核心就在于防止法官仅凭主观印象作出证据非法的判断。
异议程序具体包括：（1）一方当事人提供的证据资料如果不合法，对方当事人应当有权要求法院认定该证据不具有合法性；同理，如果证据资料合法，提供证据的一方当事人也应有权要求法院认可其证据资料的合法性。（2）双方当事人都有权充分发表自己对证据材料合法性的看法并进一步提供相关证据进行证明；（3）法官通过异议程序充分了解有关证据资料合法性的情况后，再作出判断并将判断结果向当事人公开。（4）对于法官因为认定错误而排除的证据资料，当事人可以在上诉程序中作为新证据使用。
（二）证据合法性的问题及对策
25.私下录音（录像）
指一方当事人在未经对方同意或者未向对方提出任何明示的情况下，通过本人或者本人雇佣的第三人，采用录音（录像）的手段录取对方当事人相关的内容。根据秘密录取的内容是关于自己与对方之间，还是他人之间，私下录音（录像）具体又分为私录行为和偷录行为两种。证的申请的情况下，如果某些证据对于案件的处理起关键作用的，法院可以依据民诉意见第73条的规定主动依职权进行调查取证。在知识产权意识比较落后的地区，出于保护知识产权、做好宣传的目的，在受理知识产权案件的前期，在法院职权行为上采取一定的倾斜态度无可厚非，但一般而言，在知识产权案件中仍应坚持当事人申请原则，在司法审判中可以充分行使法官释明权，告知当事人有申请法院调查取证的权利。法院依职权调查取证的行为，仍需慎重。
当事人的私录行为是为了将与本方利益相关的实际情况作为证据固定下来，不会对他人合法权益造成直接侵害，私录人即使采用了针孔摄像机及其他一些特殊监视、监听器材进行私录行为，也只是违反了国家行政法律规定，应当给予相应的行政处罚，但不得因此否认所取得视听资料作为民事诉讼证据的合法性。偷录行为因为直接侵害了他人的隐私权等基本人权，因此被否定作为视听资料的证据资格。
26.数字化取证
证据形式的数字化并不影响对证据合法性的判断标准，是否侵犯社会秩序和基本人权仍然是判断计算机数据合法性的根据。网络下载是从公共领域获取计算机数据，即使未经权利人同意进行复制通常不会侵害他人的基本人权或违反法律禁止性规定。但对于采用骇客方式入侵电脑、偷入机房拷贝数据或者使用暴力取得磁盘等方式取得的计算机数据，因为其行为侵害了他人合法权益而必然影响对计算机数据合法性的承认。对于取证者本身就有权接触数据，只是擅自进行复制所取得的计算机数据，则可以作为认定案件事实的证据，对于其因此违反相关合同规定的，权利人可以追究其相应的民事责任。
四、举证妨碍
（一）举证妨碍在知识产权诉讼中适用的情形
27.对被告会计凭证、会计帐簿等证据材料调取上的适用
如果侵权人在法院指定的期限内，不提供会计帐簿，或者其提供的会计帐簿经权利人指正或经审计部门验证使不真实或者不完整的，则侵权人将承担如下不利后果：
推定主张成立，在侵权人拒不提供财务帐簿的情况下，原告依据被告往年的经营状况、经营规模等对其获利额的估算，法院予以认可；
降低证明标准，在侵权人拒不提供财务帐簿的情况下，以其自己的广告宣传，甚至媒体报道中所称的侵权物的生产、销售额为依据计算赔偿数额。被告广告宣传，尤其是作为案外人的媒体对侵权产品销售情况的报道，一般情况下的证明力使比较低的，但在侵权人构成举证妨碍时，可以降低侵权的证明标准，赋予上述证据较高的证据效力；
根据涉案知识产权的特点，作出其他不利于侵权人的推定，涉案知识产权产品的市场价值，一般情况下知识产权人、侵权人甚至同业的经营者会有一个合理的预测。因此，在侵权人拒不提供其会计帐簿的情况下，可以结合涉案知识产权的特点，对其市场价值进行一个推算，从而确定侵权人应承担的赔偿数额。
28.在知识产权司法鉴定中的适用
经当事人申请，人民法院决定启动鉴定程序的，各方当事人均负有配合的义务，提供合格的鉴定材料。如果一方当事人提出鉴定申请，对方当事人拒绝提供合格的鉴定材料的，则可以依举证妨碍规则，推定申请鉴定的一方当事人所主张的事实成立。
29.在人民法院调查收集证据时的适用
我国民事诉讼法采取“谁主张，谁举证”的原则，但这并未排除在特定情形下人民法院所负有的调查收集证据的责任。在知识产权诉讼过程中，有些情况下经当事人申请，确实需要人民法院调查收集证据。
（二）举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用应注意的几个问题
30.举证妨碍规则不得改变知识产权诉讼基本的举证责任分配规则。在诉讼中，一方当事人请求法院责令对方当事人出示相关证据的，该当事人应完成其基本的举证责任。
举证妨碍规则不能完全取代证据保全或法院调查取证，举证妨碍规则的适用前提是诉讼当事人不按法院的要求出示证据。
31.举证妨碍规则与诉讼当事人秘密信息的保护问题
法官向双方当事人释明，对于在诉讼过程接触到的对方当事人的秘密信息，当事人及诉讼代理人均负有保密的义务，即不得出于诉讼外的任何目的披露、使用该信息，否则应承担相应的法律后果。必要时，法官可责令当事人签署书面的保守秘密承诺书。
法官可采取合理的措施，促使当事人谨慎行使权利，避免给对方当事人造成的损失。在侵权案件中，若原告请求法官责令对方当事人提供财务帐簿的，法官可以参照《民事诉讼证据规则》第二十三条第二款的规定，要求其提供相应的担保，以促使其慎重行使诉讼，并以此赔偿由其申请错误可能给对方当事人造成的损失。
法官可根据个案特点，合理安排审理阶段。
32.当事人构成举证妨碍的法律后果
构成举证妨碍的一方当事人，其所面临的法律后果是推定对方当事人关于该证据内容的主张成立。
对方当事人的主张应该是具体、明确、不明显超出合理范围的，且适用举证妨碍规则后，该主张不得随意变更。