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–评微软公司诉北京合众思壮科技股份有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案
案号：
（2011）一中民初字第12617号
（2013）高民终字第2263号
【裁判要旨】
使用嵌入式软件的商品销售者，对其出版、制作行为具有合法授权或者其所使用的复制品具有合法来源负有举证责任。基于计算机软件自身的特点，相应的出版、制作行为是否获得权利人的授权，通常需要软件复制品以外的其他证据的佐证，而单纯的复制品来源证据尚不足以证明上述行为已取得合法授权。
【案情简介】
原告微软公司发现被告北京合众思壮科技股份有限公司（下称合众思壮公司）销售的汽车导航仪上使用了Windows CE 6.0计算机软件，认为合众思壮公司的上述行为侵犯了其对上述软件享有的著作权，遂将合众思壮公司诉至法院，要求被告承担相应的民事责任。
合众思壮公司称其生产销售的汽车导航仪系委托正崴精密工业股份有限公司（下称正崴公司）生产，而其所使用的Windows CE 6.0软件经由正崴公司采购自鸿海精密工业股份有限公司（下称鸿海公司），而鸿海公司提供的Windows CE 6.0软件则是从微软公司在中国台湾地区的代理商联强国际股份有限公司（下称联强公司）购买的。因此，合众思壮公司主张其不应承担任何民事责任。
经查，合众思壮公司生产销售的汽车导航仪商品上均贴有”台湾设计，正崴制造”标签。诉讼过程中，正崴公司出具《代工及PCBA供货商证明书》，认可其受被告委托代工生产导航仪产品，而上述产品中使用的软件由其向鸿海公司采购而来。鸿海公司出具《证明书》，认可上述软件销售行为，并称其随货检附之Microsoft WinCE Label为其经合法授权向联强公司购买取得。微软公司认可联强公司是其授权代理商。
微软公司提交了该公司《标准合同》，用以证明微软公司交付的嵌入式系统需要有正版标签，正版标签需要不可去除地粘贴在产品上。此外，微软公司表示Windows CE 6.0软件的序列号不会体现在软件许可协议中，安装后的软件中也没有记载，仅在正版标签中有记载。
合众思壮公司对微软公司《标准合同》的真实性、合法性、关联性均表示质疑，认为该证据属于微软公司内部文本，没有约束力，该证据与本案没有关联性。合众思壮公司表示正崴公司向其供货时提供了正版标签，但没有告知需要将正版标签贴于产品上，故当时没有贴，事后因公司搬家标签全部遗失。
一审法院认为，被告生产、销售的汽车导航仪商品使用原告Windows CE 6.0软件的行为属于对该软件的复制、发行行为。原告作为该软件的著作权人，质疑被告未经其授权复制、发行了该软件，对此，被告应当举证证明其复制、发行该软件有合法授权。本案中，被告提供的证据不足以证明其复制、发行行为已获得合法授权，因此，应当承担相应的民事责任。综上，一审法院判决被告停止侵权并赔偿原告经济损失及合理支出193万余元。
合众思壮公司不服一审判决，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
随着社会信息化的日益加强，以及计算机科技的快速发展，嵌入式系统已经开始渗透到日常生活的诸多领域。根据美国电气和电子工程师协会的定义，嵌入式系统是用来控制、监视或辅助设备、机器或工厂操作的装置。嵌入式系统一般由嵌入式微处理器、嵌入式操作系统、外围硬件设备和应用程序4部分组成。 从软硬件区分的角度而言，嵌入式软件就是嵌入在硬件中的操作系统和开发工具软件。该案是国内第一起涉及车载导航中嵌入式操作系统软件侵权的案件，对于研究有关嵌入式计算机软件的著作权侵权问题有一定的借鉴意义。
一、侵权责任主体的确定
嵌入式软件通常是伴随着其所嵌入的商品一起被销售，而由于社会分工的日益复杂与专业，嵌入式软件的提供者经常与作为整体的商品的销售者是不一致，因此，在发生侵权纠纷时首先需要确定的就是责任的承担主体。嵌入式软件的制作者，或者销售作为整体的被嵌入的商品的销售者，到底谁应当承担因侵犯软件著作权而产生的侵权责任呢？
笔者认为，对于这一问题应当区分不同的情况加以回答。就侵权责任的性质而言，侵犯软件著作权的民事责任是因侵害软件著作权，而非其他民事权利而产生的民事责任，因此，责任主体一般也应限于直接实施出版、制作计算机软件行为的主体。如果在被控侵权商品上明确标注了嵌入式软件的出版者、制作者，则应当由该嵌入式软件的出版者、制作者承担因软件侵权而产生的民事责任。但是，如果被控侵权商品上没有标注嵌入式软件的出版者、制作者，由于该侵权软件是作为商品的一部分由被控侵权商品的销售者一并销售的，则应当推定该软件的出版、制作行为是由销售被控侵权商品的销售者实施的，除非销售者能够举证证明该软件是由他人出版、制作的。
该案中，被告在其生产销售的汽车导航仪中使用了涉案嵌入式软件，在被控侵权商品上没有标注该嵌入式软件出版者、制作者的情况下，虽然被控侵权商品上均贴有”台湾设计，正崴制造”标签，但由于被控侵权商品系由被告委托生产，因此，应当由被告承担举证责任，证明其使用涉案嵌入式软件的行为具有合法授权或者其所使用的复制品具有合法来源，否则即应承担相应的民事责任。
二、合法使用行为的证明
《计算机软件保护条例》第二十八条规定：软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。根据这一规定，合法使用行为的证明有两种方式，一种是证明软件的出版、制作行为获得了合法的授权，另一种是证明软件的复制品有合法来源。对于前者而言较为直接，也较为容易。实践中需要注意的则是复制品合法来源的证明。
基于计算机软件自身的特点，软件的复制是难以控制。因此，软件复制品本身难以证明其来源合法，要证明软件复制品来源合法，就必须通过其他证据予以证明。实践中，最为常见的复制品合法来源的证据就是正版标签（Certificate of Authenticity），它是粘贴在软件复制品或者使用软件复制品的商品之上的标签，用以证明软件的复制行为得到了软件著作权人的授权或者许可。正版标签的使用属于软件行业中的行业惯例，正版标签本身通常是由软件著作权人提供。除正版标签外，识别码、激活码等数字口令也是软件著作权人通过技术手段控制软件使用，从而证明软件复制行为得到合法授权或者许可的证据。
该案中，虽然合众思壮公司对微软公司提供的《标准合同》的真实性、合法性、关联性提出质疑，但该证据从一定程度上反映出计算机软件授权许可方面的惯常做法和商业惯例。而且，合众思壮公司仅是对微软公司《标准合同》相关内容加以质疑，作为生产销售相关商品的专业厂商，其并未提供证据证明在计算机软件授权许可方面存在其他形式的惯常做法或商业惯例。因此，《标准合同》具有相应的证明力。虽然合众思壮公司提交了正崴公司和鸿海公司出具的经公证认证的《声明书》《证明书》等证据，用以证明其所使用的嵌入式软件具有合法来源。但是，合众思壮公司亦认可鸿海公司、正崴公司提供了相应的正版标签，在其不能提供正版标签或者其他证据的情况下，仅凭软件复制品本身是不足以证明其所使用的软件复制品是具有合法来源的。法院据此判决合众思壮公司承担相应民事责任是适当的。
作者：周波
来源：中国知识产权报