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模仿中小企业不知名字号的案件时有发生，司法实践做法不一。字号知名度的用途在于认定被告的过错。如果其他因素有助于认定被告的过错，可以适当降低字号的知名度要求。被告与原告之间存在投资、雇佣、交易、合作、磋商等关系，足以认定被告明知原告在先字号存在的，即使原告字号没有知名度，也可认定被告构成不正当竞争。
根据《反不正当竞争法》（简称反法）第五条的规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称反法解释）第六条规定：”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反法第五条第（三）项规定的’企业名称’。”司法实践中，模仿中小企业不知名字号的案件时有发生，给我们提出了一系列无法回避的问题：不知名字号是否受到法律保护？保护与不保护的情况分别是什么？如何进行保护？
一、司法实践中的四种做法
（一）把知名度作为字号保护的必要条件，对不知名字号一律不予保护
在北京中网联搜科技有限公司诉高春燕、北京天诺金科技发展有限公司不正当竞争案中，法院查明：中网联搜公司从事网站优化业务，其员工高春燕离职后成立天诺金公司并任法定代表人，天诺金公司也从事网站优化业务。中网联搜公司经营的www.zwls.net网站首页显著位置显示”中网联搜”。天诺金公司经营的www.zlscm.cn网站首页显著位置显示”中联搜索传媒”。北京市海淀区法院一审认为：天诺金公司在其网站名称及显著位置使用中网联搜公司企业名称,构成不正当竞争。北京市第一中级人民法院认为：”原审法院未对中网联搜公司字号的知名度情况予以考虑即将其字号作为企业名称予以保护,属于适用法律错误。被控行为属于是否擅自使用他人企业名称的问题,反法第五条第(三)项的规定亦体现了反法第二条的相关原则,不应再适用反法第二条的一般规定。判决撤销原判，驳回中网联搜公司的诉讼请求。”这种观点狭义理解反法解释，并排除反法第二条的适用空间，对不知名字号一律不予保护，虽有操之过严的嫌疑，但在司法实践中并不少见。
（二）把知名度作为反法第五条的适用要件，但不排除反法二条对不知名字号的保护
在北京市朝阳区千奕留学语言培训学校诉北京市朝阳区泓钰培训学校不正当竞争纠纷案中，法院查明：原被告均从事教育培训业务。被告在搜狗网购买”千奕西班牙语学校””千奕西班牙语培训””千奕西班牙语”作为竞价排名关键词进行推广。北京知识产权法院法院二审认为：”根据原告提供的证据,尚不能证明其字号’千奕’已经达到了反法解释所规定的知名度,故不能按照反法解释的规定对原告的企业名称进行保护。但被告具有明显的不正当竞争恶意,违反诚实信用原则,构成不正当竞争。”这种观点认为，反法解释只是对知名字号保护作出了列举性规定，并不排斥在适当情形下适用反法第二条对不知名字号提供保护。
（三）以知名度为字号保护的必要条件，但对知名度要求不高
在深圳市斯迈迪科技发展有限公司诉深圳兴斯迈迪科技发展有限公司、裴育侵害企业名称权案中，法院查明：原告成立于2004年，曾于2009年获深圳市科技和信息局颁发的深圳市高新技术企业称号。被告一系被告二的个人独资企业，成立于2011年。原被告均经营数控产品。深圳市宝安区法院认为：”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号是反法第五条规定的’企业名称’。原告与被告一的字号相似,经营范围基本相同,注册地均为深圳市宝安区,根据原告提供的产品销售发票及广告,可以认定原告在缝纫机电控产品行业具有一定的市场知名度并被相关公众知悉。故被告构成侵权。”深圳中院二审维持原判。这种做法虽未突破反法解释，但在综合考虑字号显著性、近似程度、接触可能性的基础上，实际上放松了知名度的证明标准，以制止恶意模仿字号的行为，处理结果比较合理。
（四）在认定存在接触事实之后，对字号知名度不做要求
在动力童童（北京）贸易有限公司诉被告动力童童（北京）咨询有限公司不正当竞争案中，法院查明：原告成立于2014年6月，股东为董霞、杨雪，其中杨雪占45%的股份。被告成立于2015年5月，股东为杨雪、杨晖，其中杨雪占70%的股份。双方经营范围多有交叉。北京市丰台区法院认为：字号是企业之间相互区别的主要标记。杨雪为原被告共同的股东，可以认定被告注册成立时明知原告已在先使用了”动力童童”字号，其行为易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。北京知识产权法院二审维持原判。这种做法以实际接触推定恶意，对与知名度有关的事实忽略不计，直接适用反法第二条认定不正当竞争。
二、正本清源：知名度的法律意义是什么？
（一）以知名度推定过错，避免伤及无辜。字号是企业名称的组成部分。我国企业名称实行分级注册、属地管理的制度，企业名称注册环节并未经过全国联网检索。由于可用汉字的有限性，全国范围内字号相同或近似的情形比比皆是。有些是纯属巧合，有些是有意攀附。字号的知名度体现了其被人知悉的可能性，可以在其知名度辐射的范围内推定他人应知该字号存在，为认定在后注册人的主观过错提供了依据。对有一定市场知名度的字号提供保护，可以在一定程度上简便地区分巧合和攀附两种不同性质的行为，避免伤及无辜。
（二）鼓励注册商标，兼顾个案公平。字号属于广义商业标记范畴，一般都可以理解为未注册商标。我国商标法实行”注册为主、使用为辅”的原则，对未注册商标提供弱保护。即在特定条件下，对未注册商标提供有限的保护。保护未注册商业标记的特定条件，主要包括（但也不限于）未注册商标的知名度，比如商标法十三条规定：”为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”又如商标法第三十二条规定：”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对有一定知名度的未注册商标提供有限保护，意在揭示未注册商标的风险，鼓励商标注册，兼顾个案公平。
（三）为维护公平和秩序，对不知名商业标记也要提供一定的保护。对不知名商业标记，商标法不但给予一定的保护，而且保护的力度还不小。比如：商标法第十五条规定：”未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”上述规定中”被代理人或者被代表人的商标”，包括字号，常见的也是字号。商标法第十五条第一款不但不要求知名度，甚至不要求在先使用。第十五条第二款虽然要求在先使用，但不要求使用地域、不要求使用规模、也不要求知名度，只要求存在特定关系。参照商标法第十五条的规定，在存在特定关系（接触事实）的情况下，既然不予注册，同理也应禁止使用。
三、解决方案：不知名字号的保护条件和边界
由以上分析可知，字号知名度有助于认定过错，但不知名字号并非一律不值得保护。反法关注的重点是行为的正当性，知名度并非反法保护字号的先决条件。对于不知名字号的保护条件和保护边界，笔者提供以下建议：
（一）反法保护知名字号。知名度越高，越容易认定被告的过错，保护力度越大。知名度越低，越难认定被告过错，保护力度越小。认定被告过错，还应考虑在先字号的显著性、在先字号与在后字号的近似程度、原告与被告的营业范围、接触可能性等因素。不仅反法第五条保护字号，反法第二条也保护字号。
（二）反法解释中的”具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”明显不等于驰名商标，但约等于商标法第三十二条规定中的”他人已经使用并有一定影响的商标”。字号知名度的用途在于认定被告的过错。如果其他因素有助于认定被告的过错，可以适当降低字号的知名度要求。
（三）被告与原告之间存在投资、雇佣、交易、合作、磋商等关系，足以认定被告明知原告在先字号存在的，即使原告字号没有知名度，也可认定被告构成不正当竞争。
（四）原告字号没有知名度，被告与原告之间也不存在前述特定关系的，即使双方字号相同或者近似，也不能认定被告构成不正当竞争。
原标题：不知名字号的法律保护
作者：蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭法官
来源：《中国知识产权》杂志总第122期