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文 | 浙江天册律师事务所 郑金晶
图 | pixabay
知识产权法保护的客体具有非常重要的五个特性：作品的独创性，专利的新颖性，商标的显著性，知名商品特有名称、包装和装潢的特有性，商业秘密的秘密性。对上述“五性”的理解关系到知识产权保护的理念与内核，在审判实践中举足轻重。但人们对其内涵的阐释，曾经或正在出现一定的混同和模糊。本文试将“五性”的内涵进行重述和对比，以厘清它们之间的关系。
一、“五性”之涵义重述
（一）作品的“独创性”
著作权法上的独创性是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，包含“独立完成”和“创作性”两方面。[1]所谓“独立完成”即作者从无到有独立形成了一种表达，而非源自他人；所谓“创造性”即作品能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性。[2]至于独创性的高度，学理上认为某些特定类型的作品需要达到一定的创作高度3，实践中认为只要具有某种最低限度的创造性即可认定为作品。[3]
（二）专利的“新颖性”
根据《专利法》第二十二条，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。在日常生活中，人们常用“首创”这个词来表达与“新颖性”相同的内涵，即在此之前没有相同的技术出现过、发表过、公开过、使用过。
（三）商标的“显著性”
《商标法》第九条规定了申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。《商标审查及审理标准》对商标的显著特征解释为“具备足以使相关公众区分商品来源的特征”，需要综合考虑标志本身的含义、呼叫和外观构成，指定使用的商品，相关公众的认知习惯，所属行业的实际使用情况等。
（四）知名商品特有名称、包装和装潢的“特有性”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。可见“特有性”的内涵为“具有区别商品来源的显著特征”，相当于《商标法》第九条所规定的“显著性”。且从该《解释》第二条的立法例来看也与《商标法》第十一条是一致的，即保护具有固有显著性和经过使用取得显著特征的标识。
（五）商业秘密的“秘密性”
《反不正当竞争法》第十条所保护的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。人们根据该定义对商业秘密构成要件的概括时出现了“四要件”与“三要件”之分歧，对于“不为公众所知悉”这一要件有人称之为“新颖性”要件，也有人称之为“秘密性”要件。本文在此为方便指代，统一称为“秘密性”。这一特性要求商业秘密不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即一种非公开的、较为隐蔽的、受保密措施所控的客观状态。
二、“五性”之涵义对比
（一）独创性与新颖性
在日常用语中，人们可能使用“首创”“独创”这样的词来形容一件技术方案，但在法律上，作品的独创性与专利的新颖性完全是不同的衡量角度，不能等同。“专利对智力创造结果的新颖性的要求源于人类社会知识积累的客观规律性，任何与已有知识相比没有新颖性的智力创造结果都不会产生社会价值”[4]，即新颖性要求前无古人之“新”，必须是未曾出现的“首创”技术。但独创性不同，“作品对智力创造结果的个性要求源于人类对社会文化生活丰富多样性的追求”[4]。那么，即便作者与在先作品基于同一题材、同一内容、同一思想，只要是独立创作产生，使用其个性化的表达，其作品仍旧具备独创性，作者享有同等的著作权。因而有了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定。[5]这样的区分体现了著作权法与专利法对“创”的行为（创作或创造）不同的保护视角，“独创性”把作品的个性标定在“多样性”上，鼓励多元化的表达形式；“新颖性”把专利的程度标定在“唯一性”上，鼓励开拓科学技术的无人区。
（二）独创性与显著性
国家商标评审委员会审查员张月梅女士曾写道“（好商标）越独创，越独占”。[6]乍一看，似乎是商标应当具有较高的独创性的意思。事实上，很多案件中的当事人也常常以其商标具有独创性为由，主张显著特征。然而，张月梅女士的“独创”指的是“臆造”，臆造的商标更容易具备固有显著性，在商标审查过程中容易过审。但这并不意味着“独创”的商标就必然具备了“显著性”。例如，大众汽车申请国际注册第922784号商标的领土延伸保护，系一汽车造型的三维商标。大众汽车认为，“该立体形状是大众公司自创的、具有鲜明设计特点和视觉效果、能够被消费者所识别并据以有效区别商品来源的独创性设计”。商评委、法院均驳回了其主张，理由在于“商标注册所应当具备的显著特征，是指该申请注册的标志使用在具体的商品或服务上，能够让相关公众将其作为区分商品或服务来源的标志，而非指标志本身具有某种特点或独创性”[7]。同理，在“桂林天和药业股份有限公司与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案”中，法院也明确指出“具有著作权意义上的独创性并不意味着其必然具有区分商品来源的功能”。[8]因此，商标的显著性最终还是有赖于其是否与权利人建立起唯一的、稳定的对应关系，从而具有区分商品和服务来源的识别作用。
（三）特有性与独创性、新颖性
由于知名商品的包装装潢往往可以通过著作权或外观设计专利进行保护，许多权利人在主张特有包装装潢时会举证设计稿、外观专利证书，以证明包装装潢具备新颖性、独创性。这是对“特有性”理解的谬误。上文已述，反法中的特有性相当于商标法中的显著性，其核心在于是否能够发挥标识特定商品来源的识别功能。新颖性和独创性对特有性有增益作用，但不能发生标准上的替换。特有性的认定最终仍应落脚于“使用”，即通过使用获得的知名度以及消费者的认可强度。
其实，对于“特有性”的理解也是在司法实践中逐渐丰满起来的。2009年，最高院公布2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例，其中的第三十七起“四川江口醇酒业（集团）有限公司诉泸州佳冠酒业有限公司、林锦泉不正当竞争及侵犯商标专用权纠纷案”中，法院将特有的认定标准确立为“一是看该商品名称、包装和装潢是否具有显著区别性特征，即是否具有特殊性和独创性；二是在时间上，必然是权利人对特有的商品名称、包装和装潢使用在先，冒仿者必然使用在后”。[9]私以为，这一标准是机械地照搬1995年国家工商总局的第33号令《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3、4条[10]。并且，法院将显著区别性特征解释为“特殊性”和“独创性”，大概率是将“特有”理解成了“特别”。结合其对事实的认定——“诸葛亮是我国三国时期蜀国杰出的政治家、思想家和军事家，为家喻户晓的中国古代著名人物，而江口醇酒业公司的‘诸葛酿’商品名称取其谐音，酿与亮为谐音，又是一种酒的制作方法，该商品名称具有一定的显著性。江口醇酒业公司‘诸葛酿’酒的‘农家小屋’形纸盒、铁盒包装、装潢和袋形酒瓶包装和装潢，由特殊的形状、颜色和图案组成，具有一定的独创性”[9]——可以发现，法院将名称的臆造性等同于显著性，将包装装潢的独创性等同于特有性。另外，行政执法中的确一般将使用在先作为认定特有性的唯一标准。但是，“使用在先”其实只是一个归属意义上的外在标准，“对于因产生第二含义而具有区别性的商业标识而言，未必或者无法根据其使用在先确定其特有性，而是要根据其使用情况、知名度以及消费者将其与特定商品的联系情况，确定其是否具有特有性”[11]。
至2013年，最高人民法院在“吉林文史出版社诉华文出版社图书不正当竞争纠纷案”中对“特有性”与“新颖性”、“独创性”的关系进行了充分的论述后，“特有性”的认定才变得明确清晰起来：“反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢能够起到区别商品来源的作用，而不是指该商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性。对相关公众而言，只要该商品名称、包装和装潢由于商业使用已经客观上起到区别商品来源的作用，其便具有了特有性，其是否具有新颖性或者独创性并不重要。当然，商品名称、包装和装潢的新颖性或者独创性与特有性具有一定的联系。如果商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性，将该种具有新颖性或者独创性商品名称、包装和装潢用于商业活动，则该名称、包装和装潢通常会起到区别商品来源的作用，因而具备特有性。但是，即使商品名称、包装和装潢不具有新颖性或者独创性，也不意味着其必然不具有特有性。在经营者将该不具有新颖性或者独创性商品名称、包装和装潢用于商业活动的情况下，如果经过使用，该商品及其名称、包装和装潢具有了一定的知名度，该名称、包装和装潢成为相关公众区分商品来源的标识之一，则其同样具备特有性。”[12]
（四）秘密性与新颖性
“不为公众所知悉”的商业秘密，尤其是技术信息，具有一定的独特性和新颖性，但这种独特性无须达到专利的新颖性要求。上海市第二中级人民法院袁博法官在评析“衢州万联网络技术有限公司与周慧民等侵害商业秘密纠纷案”时写道：“专利的新颖性、创造性要求在专利申请日前与国内外发表过、使用过的技术相比具有突出的实质性特点和显著进步，而商业秘密的独特性却只要求与相关领域的常识有最低限度的差异，只要不是为相关领域公众所周知的行业常识即可”。[13]因此，专利的新颖性造就了其比技术秘密的创新程度标准要高。但这只是体现在标准上，很有可能，商业秘密中的技术创新程度比发明专利更高，也有可能低到只需符合不被众所周知的最低标准。
当然，除了技术信息，商业秘密还包括经营信息。对于经营信息而言，大多不存在创新高度的问题。因此，有学者反对在商业秘密的构成要件中引入“新颖性”的概念：“用新颖性规定商业秘密，在一定程度上提高了商业秘密保护的门槛，与商业秘密的特质不相适应，既无必要，也容易产生不必要的混淆而有失科学性”[14]。事实上，司法实践中虽然使用了“新颖性”的要件名称，事实上仍然论证的是“秘密性”的内核。例如，袁博法官在上述评析文章中认为商业秘密的“新颖性”需要考察两个因素：“第一，商业秘密开发者耗费的人力财力；第二，他人正当获取商业秘密的难易程度”[13]。这其实就是“正当获取的不易性”，“这种‘不易性’里有权利人金钱的付出、有时间的耗费、有人的思想的倾注、劳动的注入等，是多种成本的结合体”[14]。因此，为了将商业秘密与专利进行区分，避免术语的混乱，凭白耗费理解成本，在商业秘密的构成要件中使用“秘密性”的概念更为妥帖。
美国学者米勒曾言，“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品”[15]。望本文之述对“五性”的理解有一些微小的贡献，以此为结束语。
[1]陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年第1页。
[2]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版第20-34页。
[3]郑军欢、范静波：《证券投资分析报告的著作权保护》，载《人民司法·案例》2013年第24期。
[4]张学军：《作品名称应否作为独立作品受著作权法保护》，载《人民司法·案例》2009年第10期。
[5]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。
[6]张月梅：《张月梅的商标文》，中国工商出版社2017年版第3-5页。
[7]北京市高级人民法院(2011)高行终字第1360号行政判决书
[8]北京市高级人民法院（2011）高行终字第1221号行政判决书
[9]广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第318号民事判决书
[10]《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款：本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。第四条：特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。
[11]孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年版723页。
[12]最高人民法院（2013）民申字第371号民事裁定书
[13]袁博：《网站注册用户信息构成商业秘密的要件》，载《人民法院报》2012年第6期。
[14]孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版第128-129页
[15] [美]阿瑟?R?米勒、迈克?H?戴维斯：《知识产权法》，法律出版社2004年版第164页。