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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：林威
原标题：非诚勿扰案的实体和程序问题分析
IPRdaily导读：笔者从根据判决书的顺序，就相关问题作出了一定的梳理的分析，很多问题需要细致的研究才能发现。虽然再审法院的审判结果让人比较满意，但其仍然无法掩盖其程序和实体问题。
一、案例背景
2016年12月26日广东高院对非诚勿扰案做出一锤定音的判决。广东高院认为：（1）江苏电视台对被诉标识的使用属于商标性使用；（2）虽然被诉“非诚勿扰”标识与金阿欢涉案注册商标在客观要素上相近似，但两者用于不同的服务类别，也不会使相关公众产生混淆误认，江苏电视台在电视文娱节目上使用被诉“非诚勿扰”标识，并不构成对金阿欢涉案第7199523号注册商标的侵权。致此历时四年的非诚勿扰案终于落下帷幕，但其中存在的诸多问题仍然需要讨论。笔者花费了不少精力就相关问题作出了相应的梳理和探究。
二、争议问题探究
通过对相关案件进行梳理，其中主要涉及以下问题，在此须一一进行讨论，方能对相关案件作出准确的理解和判断。
2.1 法院审理范围的问题
一审法院认定：“原告的文字商标’‘非诚勿扰’与被告江苏台电视节目的名称‘非诚勿扰’是相同的。因此，两者的商标是相同的。关键在于两者对应的商品是否属于同类商品。”[1]并没有审理或者没有论证被告方使用的上述标识是否与原告商标标识的相同近似的问题。
二审法院也认为：“原审法院认定江苏台电视节目的名称‘非诚勿扰’与金阿欢的文字商标非诚勿扰相同，江苏电视台使用‘非诚勿扰’为商标性使用。上诉人和被上诉人均无异议，本院不再赘述。”[2]故而两审法院均并未对被告方使用的上述标识进行审理，二审法院最终也仅仅就被告方节目名称判决停止使用。而无论是金阿欢的上诉理由还是江苏卫视的再审请求也是围绕着被告方的节目名称提出的，并未对上述标识的是否侵权的问题作出请求。
而再审法院则作出了不同的认定：“本院另查明，金阿欢在本案所主张保护的涉案第7199523号注册商标系以繁体字与美术形态显示的文字商标。而金阿欢在一、二审的庭审和代理词中明确主张，江苏电视台在被诉节目中使用的被诉‘非诚勿扰’标识主要体现为两种形态：一是‘非诚勿扰’纯文字标识；二是即‘非诚勿扰’文字与女性剪影组合的图文标识。 ”[3]这实际上较一审二审的审理范围予以扩大，其扩大的逻辑是原告方在一审、二审的庭审和代理词的存在相应的明确主张。民事诉讼法第二百条第（十一）项规定， 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。但是本案中金阿欢并没有以此条提起再审，而法院的再审程序是由江苏卫视提起的，其审理范围原则上应该是江苏卫视提起的再审理由是否成立。再审法院在论证中使用被诉“非诚勿扰”标识这个词将节目名称和上述图文标识予以概括，并作出判决，这种做法也有悖于司法解释。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第（五）项规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：原判决、裁定遗漏诉讼请求的。这实际上是对当事人就人民法院遗漏的诉讼请求的上诉权做出的保障，因此再审法院的正当做法应当是撤销原判，发回一审法院重审或者由于金阿欢对此并没以提起异议，仅仅原审部分做出裁判。
但是法院采取了一种矛盾的处理方式，即间接认定遗漏诉讼请求，又自己径行做出裁判，无疑会容易引起争议，甚至可能导致裁判文书的效力的不稳定性。
2.2商标性使用
上述审理范围的这种差异在判决书中得到了体现，一审和二审法院认定的第一点都是说江苏卫视的栏目名称“非诚勿扰”属于商标性使用，再审法院则直接指出被告方对“非诚勿扰”标识的使用是商标性使用。判断侵权，首先需要解决的问题是江苏卫视对“非诚勿扰”标识的是否是商标性使用。也就是说，只有在构成商标性使用的前提下才能继续认定是否构成侵权。对于“非诚勿扰”的纯文字标识而言其具有节目名称的性质，因此问题会相对其图文标识更为复杂，本文目前就“非诚勿扰”的纯文字标识以及图文标识分别予以讨论是否构成商标性使用。
2.2.1 “非诚勿扰”的纯文字标识的商标性使用问题
对于“非诚勿扰”的纯文字标识，一审、二审即再审法院都认为其构成商标性使用。一审法院的论证如下：“非诚勿扰”既是被告江苏台电视节目的名称，也是一种商标，一种服务商标。如果仅仅将“非诚勿扰”定性为节目名称，而不承认其具有标识服务来源的功能，与大量节目名称注册为商标（包括被告江苏电视台也将电视节目名称注册为商标）的客观事实不相符，与被告江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实不相符。因此，被告江苏电视台使用“非诚勿扰”是商标性使用。二审法院以双方无异议为由未做论证。一审法院的逻辑是（1）大量节目名称注册为商标（包括被告江苏电视台也将电视节目名称注册为商标）；（2）江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商，所以其是商标性使用。按照一审法院的理解节目名称的可商标性+反复突出使用并广告招商即构成商标性使用。
问题还得回到商标性使用的概念上来。商标性使用的前提是标识显著性和主观上作为商标使用的目的。在本案中应当讨论的是江苏卫视的“非诚勿扰”节目名称的可商标性或者显著性的问题，这个问题的结论决定着这个标识是否具备显著性。一审法院仅仅论证大量电视节目名称注册商标，是无法推出“非诚勿扰”节目名称具备标识显著性的结论的。如果这种逻辑和结论成立，那么岂不是所有的电视节目名称都具有标识显著性。比如北京卫视的《档案》节目，在一审法院逻辑之下，岂不是“档案”这个词具备了标识显著性。
法院论证江苏卫视反复突出使用“非诚勿扰”并广告招商来证明被告方主观上具有商标性使用的目的。这点同样值得商榷。“非诚勿扰”作为节目的名称，其反复突出使用实际上是不可避免的，对于广告招商的需要也是不可避免的提及。一审法院论证时实际上没有将不可避免的使用这部分予以排除或者过滤，就超出的部分予以说理论证。因此商标性使用的第二个前提（主观上作为商标使用的目的）很难成立。
与本案鲜明对着的是，在“如果爱”案中，武汉中院则认定“如果爱”作为节目名称属于叙述性使用，即直接体现电视节目的风格和特点[4]。因此一审法院的论证非常不充分。
至于二审为何双方对此问题没有异议。笔者认为一审法院虽然认定了对节目名称的商标性使用，但是终局作出了有利于被告的裁判，故被告并未上诉，在二审中被告基于自身利益的考虑选择了维护一审裁判。
再审法院则认为：江苏电视台对被诉“非诚勿扰”标识的使用，并非仅仅为概括具体电视节目内容而进行的描述性使用，而是反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用，使用方式上具有持续性与连贯性，其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性，这显然超出对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知，具备了区分商品/服务的功能。随着该节目持续热播及广告宣传，被诉“非诚勿扰”标识已具有较强显著性，相关公众看到被诉标识，将联想到该电视节目及其提供者江苏电视台下属江苏卫视，客观上起到了指示商品/服务来源的作用。而且，江苏电视台在不少广告中，将被诉“非诚勿扰”标识与“江苏卫视”台标、“途牛”、“韩束”等品牌标识并列进行宣传，在再审审查程序中提交的证据表明江苏电视台曾就该标识的使用向华谊公司谋求商标授权，以上均直接反映江苏电视台主观上亦存在将被诉标识作为识别来源的商标使用、作为品牌而进行维护的意愿[5]。再审法院明显做出了相对充分的论证，而是从商标性使用的理论概念入手，并将不可避免的使用部分做了过滤，而且做了深层次的论证。归纳起来即（1）使用和使用方式使其具备区分商品/服务的来源的功能；（2）广泛传播获得较强的显著性；（3）主观上有作为商标使用的目的。
由于再审中其标识包括节目名称和图文标识，在此先不讨论图文标识部分。
对于栏目名称，再审法院也认可其作为作品标题的描述性使用的功能，作为节目指代的符号，其反复多次的在商业活动中单独或突出使用是必然的。至于其所谓的区分来源的功能（标识显著性），则是由于其广泛使用和持续连贯的使用方式所地来的。当然，由于先前《非诚勿扰》电影的影响，其实际上要达到这个区分来源的功能，其论证似乎仍有不足。再者，“非诚勿扰”这个词本身也广泛用于商业领域，仅仅“非诚勿扰”四个文字，欠缺其固有的显著性。而且本案起诉时间是2012年，由于标识显著性会发生变化，再审法院恰恰需要论证在2012年金阿欢起诉前已经具备了区分来源的功能，自2010年开播到2012年，江苏卫视建立这种当然的联系还是存在一定的难度。对于再审法院的第二点，其也没有考虑这个时间节点的问题。在当时《非诚勿扰》电影仍有余温的情况下，相关公众看到“非诚勿扰”文字，未必能联想到该电视节目及其提供者江苏电视台下属江苏卫视
商标性使用还要求其主观上具有做商标使用的目的，即再审法院的第三点。对此，笔者进行了商标查询，其中并未发现江苏卫视将“非诚勿扰”文字标识注册为商标，相反，其通过下属公司长江龙新媒体有限公司将被诉“非诚勿扰”图文标识进行了两次注册，其商标申请日均在在2011年（此诉讼前）。实际上可以证明江苏卫视主观上将“非诚勿扰”文字标识作为作品标题，将图文标识作为商标，对二者进行了区分。故其主观上很难成立对被诉文字标识的商标性使用。
2.2.2 “非诚勿扰”的图文标识的商标性使用问题
对于上述所诉图文标识，由于其独一无二，设计富有特色和内涵，属于意造型标识，有较强的固有显著性，江苏卫视将其广泛传播和使用，也使其指向比较明确，直接指向江苏卫视的非诚勿扰节目。具备区分来源的功能。
并且，图文标识不存在作为节目名称的叙述性使用的抗辩问题，其在大量商业活动中使用，并且将其注册为商标，其主观上也有将其作为商标使用的意图。
综上，上述图文标识属于商标性使用则基本无争议。
2.3 商标相同和近似的认定问题
如前所述，由于一审、二审法院仅就被诉文字标识做出裁判，再审法院明确了裁判的范围包括文字标识和图文标识，故笔者在此均予以讨论。
一审二审法院均认为江苏卫视电视节目的名称《非诚勿扰》与金阿欢的商标“非诚勿扰”相同。对此，笔者持否定态度。 关于商标相同的认定，法律上并没有明文规定，但对相同的概念争议则不大。对于这个问题，有相关的司法解释进行过阐释 ，即《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。虽然，这是针对旧商标法的解释，而且没有考虑声音商标之类的其他商标，但是这个解释针对的法律术语并未变化，也未被代替或者废止，对于一般的商标而言，仍然有很强的参照意义。此外，商标局所出台的《商标审查及审理标准》（2017）也对商标相同下出了定义，即商标相同是指两商标在视觉上基本无差别，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。
在这里笔者要指出的是，2001年的商标法第五十二条第一款对侵犯注册商标专用权规定如下：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。 其并未在上述法条中指出混淆的概念，而根据商标法的原理，混淆的可能性的认定必不可少。故在司法实践中，将商标相同或近似、商品种类相同或近似的认定中大量吸纳了对混淆的可能性的考虑，甚至反过来决定着商标是否相同或者近似、商品种类是否相同或近似，最终决定着侵权是否成立，然而新的商标法对此作出了改动，2013年商标法第五十七条第一、二款对侵犯注册商标专用权的规定如下：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。由此可见，在2013年商标法中，已经将商标相同或类似、商品相同或类似、混淆的可能性三者并列，共同作为商标侵权的要素。混淆的可能性成为一个认定商标侵权单独的因素。因此根据新商标法的规定，无论是商标相同、近似还是商品相同或者类似，它们都是不包含混淆可能性的客观概念，在进行商标相同、近似、商品相同、类似判断时是不能考虑混淆可能性的。[6]
因此，严格按照立法的规定，对商标相同或者类似的判断，不应当考虑混淆的可能性。综上对于商标相同的认定，应当以视觉上基本无差别为标准。
按照一审、二审法院的逻辑，《非诚勿扰》的节目名称与金阿欢所申请保护的商标在视觉上基本无差别。但是，明显二者文字一方为简体，一方为繁体。排列方式亦有明显不同，很难达到视觉上基本无差别的程度。
再审法院对此做出了部分纠正，否定了商标相同的认定，其论证如下：本案中，将被诉“非诚勿扰”文字标识及图文标识分别与金阿欢涉案第7199523号注册商标相比对，文字形态上均存在繁体字与简体字的区别，在字体及文字排列上亦有差异。被诉图文组合标识与金阿欢注册商标相比，还多了颜色及图案差异。故该两被诉标识与金阿欢涉案第7199523号注册商标相比，均不属于相同标识。该两被诉标识与金阿欢涉案注册商标的显著部分与核心部分均为“非诚勿扰”，文字相同，整体结构相似，在自然组成要素上相近似。但客观要素的相近似并不等同于商标法意义上的近似。商标法所要保护的，并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。如果被诉行为并非使用在相同或类似商品/服务上，或者并未损害涉案注册商标的识别和区分功能，亦未因此导致市场混淆后果的，不应认定构成商标侵权。[7]
由上可以看出，再审法院对于商标是否近似的问题，则相对比较含糊。即认为构成客观要素的近似，而不构成商标法上的近似。按照再审法院的逻辑，商标法上的近似即指对商标的基本功能的破坏。根据商标法的基本理论，对商标功能破坏的方式是混淆和淡化。而本案原告所主张的是存在混淆的可能性，可以得出在本案中再审法院认为商标法上的近似就是指混淆的可能性。如前所述，对商标近似的判断不应当考虑混淆的可能性的客观因素。然而再审法院并非没有认识到这点，而是刻意模糊这点，因为在上述论证的最后，法院实际上还是将混淆的可能性要素进行单列的。
对于是否构成商标近似的问题，需要重新梳理对商标近似的标准，根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《商标审查及审理标准》（2017）商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。如前所述，认定商标近似时不应当考虑混淆的因素，上述定义在不考虑声音商标的情况下基本是一致的。故再审法院认定：“该两被诉标识与金阿欢涉案注册商标的显著部分与核心部分均为‘非诚勿扰’，文字相同，整体结构相似，在自然组成要素上相近似”，实际上为商标近似。
2.4 服务相同与类似的认定问题
一审法院认为江苏卫视的《非诚勿扰》是一档电视节目，与金阿欢的商标核定服务类别不同，两者属于不同类商品（服务）。而二审法院则相反，认为其种类相同。对于商品或者服务是否相同的问题，法律并未作出规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商标相同和近似，商品/服务近似都做出了规定，由此可以看出对于商品/服务是否相同的问题并不需要解释。因此笔者认为商品/服务相同的标准是一种客观标准，即以分类表为依据。按照此标准，二审法院的认定显然是不对的。即使二审法院考虑到两种服务之间存在相同的地方，但是不应当忽略二者的不同的地方。如下图所示，
江苏卫视的栏目不仅仅具有相亲业务的性质，也具有作为一个电视节目的基本的功能。其服务跨两个种类，其确实存在相重合的部分，但是这绝不等于这两种服务相同。比如手机和固定电话均具有通话功能，难道手机和电话就属于相同商品了？
二审法院认为“从服务目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务”，从而得出是相同服务的结论。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。从上述定义来看，二审法院这实际上混淆了服务相同与类似的认定，只有在认定服务相似时才需要从从服务目的、内容、方式、对象等判定。服务相同的认定应当遵循客观标准。再审法院对此做出了纠正，但是并没有明确近似与相同的界限，实际上用服务类似的标准来认定服务不同。逻辑上似乎也能说得通。
再审法院对于服务不同的态度是肯定的，对于服务是否类似存在着一定的模糊。并且二审和再审法院都用了服务类似的标准来考虑涉案服务是否相同的问题，因此对于类似服务和相同服务认定的标准问题需要予以明确。
2.5 反向混淆认定的逻辑缺陷
二审法院认为：本案上诉人第7199523号“非诚勿扰”注册商标已投入商业使用，由干被上诉人的行为影响了其商标正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。由干被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。
二审法院依据是新商标法第五十七条第(一)项（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；做出的判决，但是其并没有看出第（一）项与第（二）项相比不要求混淆可能性这个因素。混淆因素是依据第（二）项成立侵权的前提。因此，在相同商品上使用相同商标，根本不用讨论混淆的问题。无论是正向还是反向混淆，其前提都是建立在商品类似或者商标类似的情况下，而二审法院认定其是相同商品上使用相同商标，却又认定混淆，逻辑上前后矛盾。
2.6法律适用问题
《立法法》第九十三条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。按照上述规定，法律适用原则上不应该溯及既往。 一审法院裁判在旧商标法期间，适用旧商标法是理所当然。但是，二审法院和再审法院的裁判日期均在新商标法2014年开始实行之后，其均依据的新商标法作出的裁判。其似乎并未认识到案件发生于旧商标法实施期间。当然如果其依据旧商标法作出裁判，在考虑商标相同或类似、商品相同或类似时论证混淆因素具有其合理性。但是法院却明确写明依据商标法第57条。
当然法院也可以做有利于自己的解释，即被诉侵权行为仍然在继续，由于这个法律适用问题对法院的结论的认定影响不大，法院亦没有对此进行论证。关于这个问题，笔者认为，二审、再审主要是针对一审的判决的合法性和正当性的司法审查程序，不管这个审查程序的结果如何，用新法衡量依据旧法做出的一审判决是极为不妥当的，有悖于当事人双方对现行生效的法律的信赖，因此，不得不说二审和再审法院的法律适用问题极为不妥。比较有意思的是，再审法院在适用新商标法的同时，却也适用了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十、十一、十二条，却似乎没看出这是针对旧商标法的解释。
三、结语
笔者从根据判决书的顺序，就相关问题作出了一定的梳理的分析，很多问题需要细致的研究才能发现。虽然再审法院的审判结果让人比较满意，但其仍然无法掩盖其程序和实体问题。在此，笔者更能体会到，判决书的论证经得起推敲，在当前的司法环境下似乎是比较困难的。而这，则需要我们法律人为了共同的公平正义进行努力。
注释：
[1]参见广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民终字第927号民事判决书。
[2]参见广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民终字第927号民事判决书。
[3]参见广东省高级人民法院第（2016）粤民再447号判决书。
[4]李琛：《对“非诚勿扰”商标案的几点思考》，载《知识产权》2016 年第 1 期
[5]参见广东省高级人民法院第（2016）粤民再447号判决书。
[6]王太平著：《商标法：原理与案例》，北京大学出版社2015年版第288页。
[7]参见广东省高级人民法院第（2016）粤民再447号判决书。