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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：李淑娟 马云涛 上海天闻世代律师事务所律师
徐勇是第8740560号注册商标“南肖墙”的专用权人，商品核定使用类别为第30类调味品、茶、蜂蜜、糕点、糖、谷类制品、面粉制品、馒头、以谷物为主的零食小吃上，商标专用期限为2011年10月21日—2021年10月20日；郑变弟是第4732189号注册商标“南肖墙”的专用权人，商品核定使用在第43类餐馆、饭店、快餐店、流动饮食供应、咖啡、茶馆上，商标专用期限为2009年2月7日—2019年2月6日。2014年11月1日郑变弟与德阳野阳公司签订《加工合同》，委托其加工“南肖墙丸子汤专用鸡味调味料”。郑变弟在其开设的“南肖墙丸子店”摆放标有“南肖墙丸子汤鸡味调味料”供消费者使用。徐勇认为郑变弟未经其许可，擅自在同一种商品上使用与徐勇注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为，遂向法院提起诉讼。
上述事实引出一类常见的商标纠纷类型，也即当商品商标与服务商标在使用上产生边界模糊时，如何判断是否构成侵犯注册商标专用权。由于商品具有有形性，在批量化、规模化生产的商品上使用商标一般认定为商品商标的使用；而服务商标相对来说比较特殊，服务的无形性使得服务商标无法直接在服务上标明，而必须附着在一定的物品上，如果服务商标使用的载体或者提供服务的结果表现为商品时，且商品商标与服务商标构成相同或近似，二者就可能产生侵权纠纷。
本案的争议焦点之一是郑变弟委托德阳公司生产，并在自己经营的丸子汤店使用标有“南肖墙丸子汤鸡味调味料”是否属于在自己注册的服务商标权利范围内使用商标的行为。
国家工商行政管理总局商标局在《关于保护服务商标的若干问题的意见》的第七条列举了服务商标的使用形式：“下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用:（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品”。在本案中，郑变弟在自己经营的丸子汤店使用“南肖墙丸子汤鸡味调味料”，一方面是自己在制作丸子汤过程中使用该调味料，另一方面是放置在餐桌台上供消费者自行添加食用，也就是说，“南肖墙丸子汤鸡味调味料”仅仅只是提供餐饮服务过程中的辅助添加调味品，属于服务的辅助内容，则不应当被视为在调味品上使用了“南肖墙”商标。另外，郑变弟在委托德阳公司批量生产的调味料上使用“南肖墙”商标，法院认为该徐勇不能证明该调味品存在店外销售的行为，最终认定该行为仍然是在服务商标的权利范围内使用商标。
另外，二审法院从经营模式和行为发生场域上进行了分析。从经营模式上看，商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售。根据产品的生产经营模式，一般是企业根据商品产生的“标准”（如形状、数量、质量、重量等）进行规模生产，然后是消费者根据企业生产好的“标准”购买；而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。例如面条企业的生产、销售与面馆的面条制作、销售。从行为发生的场域看，商品提供行为主要表现为跨时空的市场流通，生产、销售以及消费往往是分离的，商品从生产最终到达消费者，往往要经过诸多的流通环节；而服务提供行为则具有地域性，主要发生在经营者的场所内，同时服务提供的过程也是消费者消费的过程。例如茶饮制品生产、销售与茶馆的泡茶服务。
根据本案，笔者认为在处理类似案件时首先要确定商标的使用方式，在辩明提供的服务时，商标的使用是否属于上述《意见》中服务商标的使用形式，如果仅仅是在作为服务内容的辅助商品上使用商标，那么该辅助商品只是作为主服务内容的一部分，则该商标不属于在商品上的单独使用，而应当认定为在服务上的使用；如果该商品并非是提供服务的组成部分而对外进行销售的，则在该商品包装上的使用行为则是在商品上的使用。另外，从服务的经营模式和场所来看，服务的包装行为往往是在消费者提出要求后，在提供服务的过程中进行包装，这才是服务内容的辅助行为，如果服务提供者为了节省时间，事先批量制作商品并进行封口包装，在包装上使用商标，该时间远远早于消费者购买的时间，则不能视为在服务上使用商标，而应当是商品商标的使用行为。在确定商标分属不同的类别后，再根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十二条来认定商品与服务的类似。
剖开本文讨论的观点，笔者认为造成商品商标和服务商标之间纠纷产生的原因，还和在商标授权环节对两者商标近似判断的标准有关。商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆即可判定商品与服务类似。比如重光产业株式会社注册了“味千拉面”的第43类服务商标，那么如果第三人申请“味千拉面”在第30类面条上也授权通过的话，势必会造成消费者的混淆和误认，当然，以尼斯分类表作为审查工具书，在相关联类别申请的商标，商标近似判断视具体情况而不同。但是笔者提出建议，希望在商标授权的审查环节尽量做到避免近似商标的都授权，以避免都授权后商标纠纷的发生。